ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 640/16892/20 Суддя (судді) першої інстанції: Лапій С.М.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2025 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого: Бєлової Л.В.,

суддів: Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря судового засідання: Керімова К.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2024 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» до Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Приватного підприємства "Стройсервіс-999", про визнання протиправним та скасування рішення,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Державне підприємство «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.06.2020 №11908-р/пк-пз.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 24.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 02.09.2020 залучено до участі у справі №640/16892/20 в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Приватне підприємство "Стройсервіс-999".

На виконання положень п. 2 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду" від 13 грудня 2022 року №2825-ІХ, справа отримана Київським окружним адміністративним судом за належністю.

Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2024 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.06.2020 №11908-р/пк-пз.

Не погоджуючись з таким рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що позивачем встановлено кваліфікаційні критерії до учасника та спосіб їх документального підтвердження, які потенційний учасника повинен виконати за для відповідності вимогам Замовника.

При цьому, позивачем також встановлено нецінові критерії оцінки:

- Обсяг виконаних (реалізованих) на об`єктах будівельно-монтажних робіт питома вага критерію складає 15 відсотків (що є аналогічним кваліфікаційному критерію наявності виконання аналогічного договору;

- Середньо облікова кількість штатних працівників - питома вага критерію складає 15 відсотків (що є аналогічним кваліфікаційному критерію наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід).

На думку апелянта, позивачем фактично продубльовано кваліфікаційні вимоги, встановлюючи їх і як кваліфікаційні критерії (відповідно до статті 16 Закону), і як нецінові критерії оцінки (ст. 29 Закону), що свідчить про неправомірне посилення вимог до учасників. Використання однакових критеріїв двічі (спочатку як кваліфікаційних, а потім як оціночних) є юридично необґрунтованим та штучно обмежує конкуренцію.

Отже, апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції не враховує логіку розмежування норм Закону, оскільки, суд першої інстанції зробив висновок, що замовник має право встановлювати нецінові критерії, але не проаналізував, чи допускається дублювання кваліфікаційних критеріїв у вигляді нецінових. Це створює ситуацію, коли учасники з рівними кваліфікаційними характеристиками можуть отримати різні оцінки через суб`єктивну методику оцінювання.

Крім того, апелянт наголошує, що встановлення подвійної кваліфікації фактично створює додаткові перепони для учасників, які можуть відповідати кваліфікаційним критеріям, але отримати нижчий бал через "оцінку" досвіду чи кількості працівників. Це звужує конкуренцію та дає перевагу великим компаніям перед малими підприємствами, які можуть мати необхідну кваліфікацію, але не великий штат постійних працівників.

Також апелянт зазначає, що проведення оцінки та встановлення питомої ваги критеріїв оцінки - наявність працівників, виконання аналогічного договору не передбачено статтею 29 Закону.

Апелянт наголошує, що оскаржуване рішення виконане позивачем шляхом внесення змін до тендерної документації.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2025 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2024 року у справі за адміністративним позовом Державного підприємства «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» до Антимонопольного комітету України, за участі третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Приватного підприємства "Стройсервіс-999", про визнання протиправним та скасування рішення.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити в її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

У відзиві позивач зазначає, що замовник не обмежений у виборі критеріїв лише ціною та не повинен обґрунтовувати свій вибір ані складністю процедури закупівлі, ані відсутністю постійно діючого ринку тощо. При цьому, перелік інших критеріїв оцінки не є виключним, кількість таких критеріїв необмежена. Встановлення Замовником нецінових критеріїв оцінки є правом Замовника, що передбачене Законом.

Також позивач зазначає, що безпідставним є доводи апелянта про подвійну (дублювання) кваліфікацію учасників, оскільки, у цьому випадку, Замовник ставив питання перед учасниками торгів не про критерій "наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід", що передбачено п. 2 ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а про середню облікову кількість штатних працівників, що і є додатковим неціновим критерієм встановленим Замовником і як правильно встановлено судом першої інстанції - це є різними правовими поняттями.

Після надходження матеріалів справи, ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 травня 2025 року справу призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 18 червня 2025 року.

Представник відповідача - Зубенко Марина Олександрівна у судовому засідання підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити. У своїх поясненнях представник відповідача підтримала доводи викладені у апеляційній скарзі.

Позивач у судове засідання свого представника не направив, про причини не направлення представника не повідомив.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні у мотивувальній частині, зазначивши, що підставами для задоволення позовних вимог є доводи, викладені у цій постанові Шостого апеляційного адміністративного суду.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ДП «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» в електронній системі закупівель «Prozorro» 13 травня 2020 року оголошено відриті торги на закупівлю «Поточний середній ремонт вул. Центральна, смт. Ямпіль Білогірський район Хмельницька область» (код ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вимірювання поверхонь», оголошення № UA-2020-05-25-000922-с.

На виконання вимог статей 10, 22 Закону України «Про публічні закупівлі» під час оголошення закупівлі Державним підприємством «Хмельницька обласна служба місцевих автодоріг» в електронній системі закупівель оприлюднено тендерну документацію та проект договору про закупівлю, затверджену протокольним рішенням від 25.05.2020.

Відповідно до вимог ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником 28.05.2020 внесені зміни до тендерної документації.

Не погоджуючись із умовами тендерної документації, Приватним підприємством «СТРОЙ-СЕРВІС-999», код ЄДРПОУ 36397204 (далі по тексту Скаржник, третя особа), відповідно до ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», 03.06.2020 подано скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за вх. № UA-2020-05-25-000922-с.а1.

За результатами розгляду скарги Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель 16.06.2020 прийнято рішення №11908-р/пк-пз, яким зобов`язано позивача внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вимірювання поверхонь», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2020-05-25-000922-с, з метою усунення порушень, які викладені у мотивувальній частині рішення.

Позивач, вважаючи оскаржуване рішення протиправним, звернувся до суду з цим позовом.

Суд першої інстанції адміністративний позов задовольнив та зазначив, що висновок відповідача в оскаржуваному рішенні про те, що встановлення Замовником подвійної кваліфікації учасників за такими кваліфікаційними критеріями як наявність працівників та наявність досвіду виконання аналогічного договору не відповідає умовам тендерної документації, тому оскаржуване рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.06.2020 №11908-р/пк-пз є протиправним та підлягає скасуванню.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною третьою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (надалі - Закон №922-VIII) Антимонопольний комітет України, як орган оскарження, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Відповідно до статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Як достовірно встановлено судом, Приватним підприємством «СТРОЙ-СЕРВІС-999» у скарзі на тендерну документацію оскаржено умови підпункту 1.3 п. 1 Розділу V тендерної документації та ч. 3 п.п. 5.1 п. 5 Розділу III тендерної документації, де відповідно статті 16 Закону Замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (Додаток №7).

Так, відповідно до підпункту 1.3 п.1 Розділу V тендерної документації до оцінки тендерних пропозицій приймається сума, що становить загальну вартість тендерної пропозиції кожного окремого учасника, розрахована з урахуванням вимог щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, визначених цією документацією, в тому числі з урахуванням включення до ціни податку на додану вартість (ПДВ), якщо учасник є платником ПДВ, інших податків та зборів, що передбачені чинним законодавством, та мають бути включені таким учасником до вартості товарів, робіт або послуг.

Методика оцінки:

Тендерна пропозиція, подана Учасником, оцінюється Замовником за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання пропозиції Учасником за математичною формулою:

РР = P/(l+(Fl+F2+...+Fn)/PV, де

РР - приведена ціна;

Р - ціна;

Fl...Fn- питома вага інших критеріїв оцінки, запропонованих Учасником;

PV- питома вага критерію «ціна».

Критерії та методика оцінки:

Оцінка пропозицій здійснюється на основі наступних критеріїв:

Ціна - питома вага критерію складає 70 відсотків;

Нецінові критерії оцінки:

Обсяг виконаних (реалізованих) на об`єктах будівельно-монтажних робіт - питома вага критерію складає 15 відсотків;

Середньо облікова кількість штатних працівників - питома вага критерію складає 15 відсотків.

Тендерна пропозиція, подана учасником, оцінюється замовником за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання пропозиції учасником за математичною формулою:

РР = Р/(1 + (Fl + F2)/PV), де:

РР - приведена ціна;

Р - ціна;

F1 - питома вага критерію оцінки обсяг виконаних (реалізованих) будівельно- монтажних робіт, запропонованих учасником;

F2 - питома вага критерію оцінки наявність кваліфікованих працівників,

запропонованих учасником;

PV - питома вага критерію «ціна».

Ціна тендерної пропозиції повинна бути чітко визначена та включати всі витрати на отримання дозволів, ліцензій, сертифікатів та інше, а також містити інформацію про врахування/ неврахування податку на додану вартість.

Обсяг виконаних (реалізованих) на об`єктах будівельно-монтажних робіт власними силами без ПДВ підтверджується учасником квартальними або місячними звітами про виконання будівельних робіт (форма 1-кб) з наданням документу, що підтверджує його подання до уповноваженого органу. До уваги береться лише обсяг виконаних учасником будівельно-монтажних робіт за 2019 рік.

Середньо облікова кількість працівників підтверджується балансом та звітом про фінансові результати за 2019 рік, з наданням документу, що підтверджує його подання до уповноваженого органу.

Скаржник, звертаючись до відповідача зі скаргою, вважав, що, встановивши зазначені нецінові критерії оцінки тендерної пропозиції, Замовник свідомо та навмисно обмежує коло учасників, які можуть взяти участь у торгах та можуть бути визнані переможцем торгів.

Крім того, відповідно до Додатку № 7 до тендерної документації, Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об`єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно Таблиці.

Під аналогічним буде вважатись договір на виконання робіт з будівництва, реконструкції, капітального ремонту та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного або місцевого значення будь-якої категорії, укладений протягом останніх 3-х років від дати, що передує даті оголошення закупівлі.

Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного та місцевого значення будь-якої категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об`ємів основних робіт/послуг, визначених Замовником в тендерній документації в натуральних величинах згідно технічного завдання.

Види основних робіт та об`єми, які Учасник повинен підтвердити у тендерній пропозиції.

Отже, на думку Скаржника, Замовник, встановлюючи вимоги тендерної документації щодо оцінки кількісного критерію виконання робіт за аналогічними договорами, грубо порушив вимоги ч.4 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням Колегії №11254-р/пк-пз від 09.06.2020 Скаргу приватного підприємства «СТРОЙ-СЕРВІС-999» від 03.06.2020 № UA-2020-05-25-000922-c.al прийнято до розгляду. Призначено розгляд Скарги на 16.06.2020 о 12:00 год. за адресою: вул. Митрополита В. Липківського, 45, кім. 111, м. Київ.

На виконання вимог ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» та листа Колегії №20-29/03-7679-пз від 09.06.2020 Замовником 12.06.2020 через електронну систему закупівель надіслано пояснення по суті Скарги.

Як вбачається з оскаржуваного рішення, згідно із п.1.2 мотивувальної частини рішення Колегії №11908-р/пк-пз від 16.06.2020, відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 розділу V Документації до оцінки тендерних пропозицій приймається сума, що становить загальну вартість тендерної пропозиції кожного окремого учасника, розрахована з урахуванням вимог щодо технічних, якісних та кількісних характеристик предмету закупівлі, визначених цією документацією, в тому числі з урахуванням включення до ціни податку на додану вартість (ПДВ), якщо учасник є платником ПДВ, інших податків та зборів, що передбачені чинним законодавством та мають бути включені таким учасником до вартості товарів, робіт або послуг.

Методика оцінки:

Пропозиція, подана учасником, оцінюється Замовником за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання Пропозиції учасником за математичною формулою:

РР = Р/( 1 +(F 1+F2+.. .+Fn)/PV, де

РР - приведена ціна;

Р - ціна;

Fl...Fn- питома вага інших критеріїв оцінки, запропонованих Учасником;

PV - питома вага критерію - ціна.

Критерії та методика оцінки:

Оцінка пропозицій здійснюється на основі наступних критеріїв:

- Ціна - питома вага критерію складає 70 відсотків;

Нецінові критерії оцінки:

Обсяг виконаних (реалізованих) на об`єктах будівельно-монтажних робіт - питома вага критерію складає 15 відсотків;

Середньо облікова кількість штатних працівників - питома вага критерію складає 15 відсотків.

Пропозиція, подана учасником, оцінюється замовником за приведеною ціною, яка розраховується автоматично системою електронних закупівель на момент подання Пропозиції учасником за математичною формулою

РР = Р/(1 +(F1 +F2)/PV), де:

РР - приведена ціна;

Р - ціна;

F1 - питома вага критерію оцінки обсяг виконаних (реалізованих) будівельно-монтажних робіт, запропонованих учасником;

F2 - питома вага критерію оцінки наявність кваліфікованих працівників, запропонованих учасником;

PV - питома вага критерію "ціна".

Ціна тендерної пропозиції повинна бути чітко визначена та включати всі витрати на отримання дозволів, ліцензій, сертифікатів та інше, а також містити інформацію про врахування/ неврахування податку на додану вартість.

Обсяг виконаних (реалізованих) на об`єктах будівельно-монтажних робіт власними силами без ПДВ підтверджується учасником квартальними або місячними звітами про виконання будівельних робіт (форма 1-кб) з наданням документу, що підтверджує його подання до уповноваженого органу. До уваги береться лише обсяг виконаних учасником будівельно-монтажних робіт за 2019 рік.

Середньооблікова кількість працівників підтверджується балансом та звітом про фінансові результати за 2019 рік з наданням документу, що підтверджує його подання до уповноваженого органу.

В оскаржуваному рішенні зазначено, що Тендерною документацією визначена питома вага для критеріїв оцінки за такими кваліфікаційними критеріями як наявність працівників та досвід виконання аналогічного договору.

Разом з тим, відповідно до пункту 1 розділу III Документації Пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/від сутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме:

- інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до підпункту 2 пункту 5 розділу III Документації відповідно статті 16 Закону Замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії, зокрема, наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (додаток 5).

Додаток 5 Документації містить довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, яка передбачає, зокрема, таблицю 1 інженерно - технічні працівники та працівники робітничих професій.

На підтвердження інформації щодо наявності у Учасника працівників, яка міститься в довідці, йому необхідно у складі тендерної пропозиції, надати копії трудових книжок та копії наказів про призначення на посаду, або копії цивільно-правових угод з особами (крім інженерно-технічних працівників), що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці.

Відповідно до підпункту 3 пункту 5 розділу III Документації відповідно статті 16 Закону Замовник встановлює наступні кваліфікаційні критерії, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) (додаток 7).

Додаток 7 Документації містить інформацію про виконання аналогічного договору.

Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об`єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно Таблиці.

Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, Учасник надає наступні документи:

копію(ї) аналогічного(их) договору(ів) з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору;

акт(-ти) приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідка (-ки) про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3);

копію(ї) позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) (за наданим(-и) аналогічним(-и) договором(-ами), у якому(-их) обов`язково має бути зазначено: дату його видачі, вихідний номер, посилання на номер, дату та предмет укладеного договору, категорію автомобільної дороги, ціна договору, сума виконання договору, % виконання договору від загальної ціни договору, а також інформацію про якість виконаних робіт, дотримання термінів виконання, щодо відсутності з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору. Зазначений відгук має бути виданий замовником у 2020 році.

Учасник має надати документальне підтвердження досвіду виконання робіт/надання послуг на автомобільних дорогах загального користування державного та місцевого значення будь-якої категорії одним договором або сумарно в обсязі 100 % від об`ємів основних робіт/послуг, визначених Замовником в Документації в натуральних величинах згідно технічного завдання.

Отже, в оскаржуваному рішення зазначено, що Замовником у Документації встановлена подвійна кваліфікація учасників за такими кваліфікаційними критеріями як наявність працівників та наявність досвіду виконання аналогічного договору.

Крім того, з оскаржуваного рішення вбачається, що відповідно до частини третьої статті 29 Закону критеріями оцінки є:

ціна; або

вартість життєвого циклу; або

ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Відповідно до частини четвертої статті 29 Закону у разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу до цього критерію крім ціни товару (роботи, послуги) може включатися один або декілька витрат замовника протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), а саме витрати, пов`язані з:

використанням товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), зокрема споживання енергії та інших ресурсів;

технічним обслуговуванням;

збором та утилізацією товару (товарів);

впливом зовнішніх екологічних чинників протягом життєвого циклу товару (товарів), роботи (робіт) або послуги (послуг), у разі якщо їхня грошова вартість може бути визначена, зокрема вплив викидів парникових газів, інших забруднюючих речовин та інші витрати, пов`язані із зменшенням впливу на навколишнє середовище (довкілля).

У разі застосування критерію оцінки вартості життєвого циклу, всі його складові не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини восьмої статті 29 Закону якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції/пропозиції, крім ціни або вартості життєвого циклу, замовником застосовуються інші критерії оцінки, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій/пропозицій. Питома вага цінового критерію/вартості життєвого циклу не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадків застосування процедури конкурентного діалогу.

Отже, відповідач у спірному рішення дійшов висновку про те, що проведення оцінки та встановлення питомої ваги критеріїв оцінки - наявність працівників, виконання аналогічного договору не передбачено статтею 29 Закону. Встановивши зазначений критерій оцінки, Замовник порушив вимоги статті 29 Закону. Тому, Замовник повинен усунути наведені вище невідповідності шляхом внесення відповідних змін до Документації в цій частині.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказаний висновок відповідача є необґрунтованим, оскільки зроблений відповідачем висновок про встановлення Замовником подвійної кваліфікації учасників за такими кваліфікаційними критеріями як наявність працівників та наявність досвіду виконання аналогічного договору не відповідає умовам тендерної документації.

Так, згідно з положеннями ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Частиною третьою ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що критеріями оцінки є:

ціна; або

вартість життєвого циклу; або

ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Отже, перелік інших критеріїв оцінки не є виключним, кількість таких критеріїв необмежена.

Встановлення Замовником нецінових критеріїв оцінки є правом Замовника, що передбачене Законом. Тому, Замовник під час розроблення тендерної документації та оприлюднення оголошення про закупівлю мав право на встановлення нецінових критеріїв оцінки. Встановлення нецінових критеріїв оцінки не суперечить нормам ст. 19 Конституції України.

Зокрема, встановлені Замовником нецінові критерії оцінки «Обсяг виконаних (реалізованих) на об`єктах будівельно-монтажних робіт» та «Середньо облікова кількість штатних працівників» мають аргументовану потребу у їх встановленні та надають об`єктивну додаткову перевагу під час здійснення оцінки пропозицій.

Використання замовником нецінових критеріїв оцінки є вагомим чинником для надання об`єктивної аргументованої переваги при здійсненні закупівель тому учаснику, який запропонував найкращу приведену ціну.

При цьому, нецінові критерії, зазначені замовником у тендерній документації, дають можливість потенційному учаснику отримати додаткову перевагу на торгах, а замовникові можливість отримати товари, роботи або послуги, що максимально відповідають його фінансовим ресурсам та потребам.

Отже, оскільки Законом не встановлено виключний перелік інших критеріїв оцінки, то Замовник має право встановлювати такі критерії як «Обсяг виконаних (реалізованих) на об`єктах будівельно-монтажних робіт» та «Середньо облікова кількість штатних працівників».

Щодо доводів апелянта про те, що Тендерна документація встановлює подвійну кваліфікацію учасників за такими кваліфікаційними критеріями як наявність працівників та наявність досвіду виконання аналогічного договору, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки умовами Тендерної документації окремо встановлено кваліфікаційні критерії «Наявність працівників» і «Наявність досвіду виконання аналогічного договору» та нецінові критерії оцінки «Обсяг виконаних (реалізованих) на об`єктах будівельно-монтажних робіт» та «Середньо облікова кількість штатних працівників», які за своєю природою є різними правовими поняттями.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що оскаржуване рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 16.06.2020 №11908-р/пк-пз є протиправним та підлягає скасуванню.

Разом з тим, суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги дійшов висновків про те, що замовник не обмежений у виборі критеріїв лише ціною та не повинен обґрунтовувати свій вибір ані складністю процедури закупівлі, ані відсутністю постійно діючого ринку тощо. При цьому, суд першої інстанції послався на лист-роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.10.1018 № 3304-04/44053-06.

Однак, такі висновки судом першої інстанції сформовані на положеннях Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, які станом на час виникнення правовідносин у цій справі, втратили чинність.

Так, у вказаній редакції Закону України «Про публічні закупівлі» питання щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій регулювались статтею 28 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

19 квітня 2020 року введено в дію положення Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19 вересня 2019 року № 114-IX, яким внесені зміни до Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.

У новій редакції Закону питання щодо розгляду та оцінки тендерних пропозицій вже регулюються статтею 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, частиною третьою ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що критеріями оцінки є:

ціна; або

вартість життєвого циклу; або

ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Як зазначалось, в електронній системі закупівель «Prozorro» 13 травня 2020 року оголошено відкриті торги на закупівлю «Поточний середній ремонт вул. Центральна, смт. Ямпіль Білогірський район Хмельницька область» (код ДК 021:2015 - 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вимірювання поверхонь».

Тендерна документація затверджена відповідачем 25 травня 2020 року, зміни до неї внесені 28 травня 2020 року.

Отже, станом на час оприлюднення тендерної документації діяла ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», тому посилання суду першої інстанції на те, що замовник не обмежений у виборі критеріїв лише ціною та не повинен обґрунтовувати свій вибір ані складністю процедури закупівлі, ані відсутністю постійно діючого ринку тощо, ґрунтується на положеннях Закону, які втратили чинність.

Також безпідставним є посилання суду першої інстанції на лист-роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.10.1018 № 3304-04/44053-06, оскільки Міністерство економічного розвитку і торгівлі України надало роз`яснення щодо застосування положень статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, тобто яка втратила чинність станом на час виникнення спірних правовідносин у цій справі.

Крім того, у вказаному листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України не роз`яснюється можливість використання кваліфікаційних критеріїв, таких як наявність працівників відповідної кваліфікації або досвід виконання. У даному листі Міністерство економічного розвитку і торгівлі України надає роз`яснення щодо можливості використання нецінових критеріїв, таких як умови оплати, строки виконання, гарантійне обслуговування тощо, поряд із ціновим критерієм.

На думку колегії суддів, не є релевантним посилання суду першої інстанції на постанову Верховного Суду від 03.06.2020 у справі №640/16054/19, оскільки зазначене судове рішення ухвалено судом у справі, фактичні обставини яких є відмінними від тих, які встановлені у межах розгляду цієї справи. Зокрема, спірні правовідносини у справі №640/16054/19 виникли під час дії положень статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 25 грудня 2015 року № 922-VIII.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог, проте вважає, що суд першої інстанції частково неправильно сформулював свої висновки на підставі законодавства, яке станом на час оголошення процедури закупівлі, втратило чинність, а тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні у мотивувальній частині.

Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до вимог частини четвертої статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні у мотивувальній частині, зазначивши, що підставами для задоволення позовних вимог є доводи, викладені у цій постанові Шостого апеляційного адміністративного суду.

Керуючись ст. ст. 243, 315, 317, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд

П О С Т АН О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2024 року - задовольнити частково.

Рішення Київського окружного адміністративного суду від 20 грудня 2024 року - змінити у мотивувальній частині, зазначивши, що підставами для задоволення позовних вимог є доводи, викладені у цій постанові Шостого апеляційного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з моменту ухвалення та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Повне судове рішення складено 23.06.2025.

Головуючий суддя Л.В. Бєлова

Судді Н.В. Безименна,

А.Ю. Кучма