ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" березня 2012 р. Справа № 5010/1580/2011-26/66
Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:
головуючого суддіМогила С.К.,
суддіВовка І.В.,
суддіКондратової І.Д.,
за участю представників сторін
від позивачане з'явився;
від відповідача не з'явився;
від третьої особи 1не з'явився;
від третьої особи 2не з'явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк"
на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 20.10.2011р. та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 23.01.2012р.
у справі № 5010/1580/2011-26/66 Господарського суду Івано-Франківської області
за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю " Аксіс "
доПублічного акціонерного товариства "Дельта Банк"
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача
1. Підрозділ примусового виконання рішень відділу державної виконавчої служби Головного управління юстиції в Івано –Франківській області
2. Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1
провизнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню
ВСТАНОВИВ:
У вересні 2011 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Аксіс" (надалі –ТОВ "Аксіс") звернулося до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Дельта Банк" (надалі –ПАТ "Дельта Банк") про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 24.06.2011 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить ТОВ "Аксіс" (і.к.22165523): нежитлові приміщення І та ІІ поверхів, загальною площею 105,1 кв.м., розташованих за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, буд.15, та зареєстрований у реєстрі за № 2394.
Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 20.10.2011 р. у справі № 5010/1580/2011-26/66 (суддя Кобрин О.М.), залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 23.01.2012р. у справі № 5010/1580/2011-26/66 (колегія суддів у складі: головуючого судді Хабіб М.І., суддів: Зварич О.В., Юрченко Я.О.) позов задоволено повністю, визнано таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 24 червня 2011 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить ТОВ "Аксіс" (і.к.22165523): нежитлові приміщення І та ІІ поверхів, загальною площею 105,1 кв.м., розташованих за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, буд.15, та зареєстрований у реєстрі за № 2394.
Не погоджуючись з рішенням та постановою судів попередніх інстанцій, ПАТ "Дельта Банк" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 20.10.2011 р. та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 23.01.2012 р. у справі № 5010/1580/2011-26/66 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.
В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що при винесенні оскаржуваних рішень судами попередніх інстанцій надано неправильну юридичну оцінку обставинам справи, порушено та неправильно застосовано норми матеріального права.
До початку судового засіданні до Вищого господарського суду України від директора ТОВ "Аксіс" надійшла телеграми про відкладення розгляду справи.
З врахуванням того, що згідно приписів статті 77 Господарського процесуального кодексу (надалі –ГПК) України відкладення розгляду касаційного подання можливе лише у разі, коли за якихось обставин її не може бути вирішено в даному засіданні, та з врахуванням тієї обставини, що неявка цієї особи в засідання суду касаційної інстанції не перешкоджає перегляду справи в суді касаційної інстанції, в задоволенні клопотання належить відмовити.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши згідно ч. 2 ст. 1115, ч. 1 ст. 1117 ГПК України наявні матеріали справи на предмет правильності юридичної оцінки обставин справи та повноти їх встановлення в судових рішеннях, а також правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, судова колегія вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з огляду на наступне.
Предметом спору у даній справі є вимога ТОВ "Аксіс" (іпотекодавець за іпотечним договором №102/Zквіп-08 від 19.05.2008 р. та позичальник за кредитним договором №102/КВ-07 від 22.06.2007 р. на відкриття відновлювальної мультивалютної кредитної лінії) до ПАТ "Дельта Банк" (новий кредитор за іпотечним договором №102/Zквіп-08 від 19.05.2008 р. та кредитним договором №102/КВ-07 від 22.06.2007 р. у відповідності трьохстороннього договору про передачу активів та кредитних зобов'язань ТОВ "Укрпромбанку" на користь ПАТ "Дельта Банку" від 30.06.2010 р.) про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 24 червня 2011 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, про звернення стягнення на нерухоме майно, що належить ТОВ "Аксіс" : нежитлові приміщення І та ІІ поверхів, загальною площею 105,1 кв.м., розташованих за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Незалежності, буд.15, в рахунок погашення заборгованості розмірі 3 593 038, 49 грн., з них 2 629 112,99 грн. - заборгованість по кредиту, 777 317,41 грн. - заборгованість за відсотками, 30 336,48 грн. - заборгованість по пені за несвоєчасне повернення кредиту; 50 073,85 грн. - пеня за несвоєчасне повернення відсотків; 106 187,76 грн. - комісії та 24 000,00 грн. - витрати по вчиненню виконавчого напису.
Викладені у позовній заяви вимоги ТОВ "Аксіс" обґрунтовувало тим, що виконавчий напис нотаріуса було вчинено з порушенням ст. ст. 42, 87- 89 Закону України "Про нотаріат", ст.ст. 33, 35, 37 Закону України "Про іпотеку".
Суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги виходив з того, що приватний нотаріус належним чином не перевірив документи, подані відповідачем для вчинення виконавчого напису, на предмет безспірності вимог у заявлених розмірах та не додержав вимог ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, відповідно до якої вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень, проте претензія ПАТ "Дельта Банк" на суму 3476086,00 грн. не була отримана позивачем та повернута відповідачу з відміткою органів поштового зв'язку "за закінченням терміну зберігання". Крім того, місцевий господарський суд відзначив, що позивачу надсилалась претензія в порядку ст. 22 Господарського кодексу (надалі –ГК) України та ст.ст. 7,8 ГПК України, а не письмова вимога в розумінні ст. 35 Закону України "Про іпотеку".
Залишаючи рішення суду без змін та погодившись з вищенаведеними доводами суду першої інстанцій, суд апеляційної інстанції додатково зазначив, що в претензії від 30.03.2011 р. банк неправильно визначив розмір кредитної заборгованості, оскільки станом на 15.03.2011 р. заборгованість позивача за кредитом в гривнях становила 375000,00 грн. у зв'язку з несплатою 2-х чергових платежів (до 01.10.2010 р. - 187500,00 грн.; до 29.12.2010 р. - 187000,00 грн.), строк інших платежів за кредитом в гривнях та доларах США за умовами договору ще не настав, доказів того, що банк вимагав дострокового повернення кредиту у зв'язку з неналежним виконанням умов договору відповідно до п. 9.2 договору та ч. 2 ст. 1050 ЦК України суду не надано. Розрахунки кредитної заборгованості, суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими, оскільки в загальну суму заборгованості по відсотках включена заборгованість по відсотках в гривнях - 119564,00 грн. та заборгованість по відсотках в доларах США - 29767,00 дол. США, період нарахування яких не вказаний, як і не вказані докази, які підтверджують названі суми; не вказана сума відсотків, яка підлягала сплаті з моменту одержання кредиту по дату нарахування (23.05.2011р.), та яка сума відсотків була фактично сплачена за період користування кредитом; пеня нарахована з порушенням норм п. 6 ст. 232 ГК України, якою передбачено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання припиняється через 6 місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконане.
На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного суду погодилась з висновком місцевого господарського суду про те, що приватним нотаріусом не були належним чином перевірені документи, надані банком для вчинення виконавчого напису, на предмет підтвердження безспірності вимог у заявлених розмірах та не були дотримані вимоги ч. 4 п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.
Поряд з цим, колегія суддів касаційної інстанції не може погодитися із наведеними висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.
Згідно з ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.
Згідно зі ст. 13 ГПК України місцеві господарські суди розглядають у першій інстанції усі справи, підвідомчі господарським судам.
Згдіно абз. 2 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24 жовтня 2011 р. N 10 зазначено, що спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо суб'єктний склад сторін відповідного спору відповідає приписам статті 1 ГПК України.
Колегія суддів Вищого господарського суду України відзначає, що в господарських судах при вирішенні спору між боржниками і стягувачами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вирішується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства, тобто розглядається справа за наявності між боржниками і стягувачами спору про право.
Господарські суди при розгляді позову про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, перевіряють лише належність банку, як кредитору, права звернення стягнення на предмет іпотеки для задоволення його вимог за кредитним договором, правильність вимог, зазначених у виконавчому написі або встановити наявність (відсутність) об’єктивних обставин, при яких виконавчий напис втратив чинність та не підлягає виконанню.
При цьому, господарські суди не повинні перевіряти правильність виконавчого напису з позиції законності дій приватного нотаріуса при його вчиненні та здійснювати оцінку його діям при вчиненні виконавчого напису, оскільки за змістом статей 1, 2, 18 ГПК України, статей 1 і 3 Закону України "Про нотаріат" нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а у відповідності до статті 50 названого Закону нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.
Відповідно до абз. 3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам" від 24 жовтня 2011 р. N 10 зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства.
Судами попередніх інстанцій вищенаведені норми чинного законодавства та роз'яснення Пленуму Вищого господарського суду України не враховано та безпідставно в межах господарського спору про право, основаного на вчинені нотаріальної дії, надано оцінку діям нотаріуса, який не є відповідачем в господарській справі, та безпідставно зазначено про те, що при вчиненні виконавчого напису не були дотримані вимоги Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України приватним нотаріусом.
Суд апеляційної інстанції, визнавши розрахунок кредитної заборгованості, який наданий банком, необґрунтованим, безпідставно не навів власний розрахунок кредитної заборгованості, оскільки помилки, допущені банком в розрахунку кредитної заборгованості, не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, повністю. При цьому, суд касаційної інстанції зауважує, що господарський суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, встановивши, що банком неправильно визначений розмір кредитної заборгованості, повинен встановити належний розмір і в залежності від встановлених обставин визнати виконавчий напису таким, що не підлягає виконанню частково (тобто в межах суми, яка помилково (безпідставно) визначена в виконавчому написі, як заборгованість, в погашення якої звернуто стягнення на майно).
Крім того, судом апеляційної інстанції безпідставно не враховано, що за змістом ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а тому саме позивач повинен довести відсутність заборгованості за кредитним договором, якщо ним оспорюється визначена нотаріусом сума боргу. Зі змісту позовних вимог вбачається, що позивач не оспорює наявність у нього заборгованості за кредитним договором, власного контррозрахунку на спростування відомостей, наданих банком на підтвердження розміру кредитної заборгованості, позивачем не надано.
Помилковими є також доводи судів попередніх інстанцій про те, що банком недотримані вимоги щодо надсилання вимоги про усунення порушення, оскільки позивачу надсилалась лише претензія в порядку ст. 22 ГК України та ст.ст. 7,8 ГПК України, а не письмова вимога в розумінні ст. 35 Закону України "Про іпотеку".
Частиною першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" передбачено, що в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.
Колегія суддів відзначає, що норма зазначеної статті має диспозитивний характер, оскільки не вказує на те, що відповідний документ має називатися виключно вимогою про усунення порушення. Не містить закон й вимоги щодо форми такої вимоги, а отже вказана вимога може бути направлена однією із сторін у формі листа, телеграми, факсограми, претензії тощо. Істотне значення у даному випадку має зміст такої вимоги, оскільки вона обов'язково повинна містити стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.
Суди попередніх інстанцій відхиливши претензію № 02.1-501 від 30.03.2011 р. (а.с.82-85, т.1), не перевірили та не встановили чи містить вказана претензія відомості, які має містить вимога про усунення порушення у відповідності до частини першої статті 35 Закону "Про іпотеку", а тому висновки судів про неналежність поданих відповідачем доказів є передчасними.
Безпідставними є також доводи позивача та висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що повернення претензії ПАТ "Дельта Банк" на суму 3476086,00 грн. відповідачу з відміткою органів поштового зв'язку "за закінченням терміну зберігання" та неотримання в зв'язку з цим позивачем вимоги про усунення порушення є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Колегія суддів зазначає, що згідно пунктом 4.2 договору іпотеки сторони погодили, що у випадку порушення іпотекодавцем та/або позичальником обов'язків за цим договором та/або кредитним договором іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та позичальнику письмову вимогу про усунення порушення, в якій зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.
Відповідно до п. 6.7 договору іпотеки всі повідомлення між сторонами здійснюються у письмовій формі за підписами уповноважених осіб, скріплених печатками сторін шляхом направлення рекомендованих листів або телеграм за адресами, зазначеними у цьому договорі.
Отже, за умовами договору іпотеки та нормами чинного законодавства (ст. 35 Закону України "Про іпотеку") відповідач, як іпотекодержатель, зобов'язаний лише надіслати іпотекодавцю та позичальнику письмову вимогу про усунення порушення шляхом направлення рекомендованих листів або телеграм за адресами, зазначеними у договорі. Чинне законодавство не ставить іпотекодержателю в обов'язок з'ясовувати причини неотримання іпотекодавцем поштових відправлень, надісланих за його поштовою адресою в установленому порядку.
При цьому, колегія суддів констатує, що поштові відправлення повернуті органами поштового зв'язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення, тощо є належним підтвердженням виконання вимог чинного законодавства щодо надсилання іпотекодавцю письмової вимоги про усунення порушення.
За таких обставин, суд касаційної інстанції вважає, що посилання позивача на неотримання ним претензії (вимоги про усунення порушення) за наявності достовірних доказів надсилання відповідної претензії відповідачем неправомірно прийняті судами попередніх інстанції в якості підстави для задоволення позову та визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
При цьому, колегія суддів відзначає, що суд апеляційної інстанції з порушенням вимог статей 32, 33 ГПК України поклав на відповідача тягар доказування того, що претензія не була отримана адресатом з вини позивача, а відділення зв'язку вчинило дії, передбачені Правилами надання послуг поштового зв'язку. Враховуючи предмет та підстави позовних вимог, в рамках цієї справи відповідач повинен довести лише факт виконання умов договору та вимог закону щодо надсилання відповідної вимоги. Тягар доказування відсутності вини в неотриманні поштового відправлення, надісланого на адресу позивачу, лежить на позивачеві, а не відповідачеві.
Помилковими визнаються колегією суддів також доводи суду апеляційної інстанції про те, що в претензії від 30.03.2011 р. банк неправильно визначив розмір кредитної заборгованості, оскільки станом на 15.03.2011 р. банк не пред'являв вимоги про дострокове погашення кредитної заборгованості.
Зокрема, колегією суддів враховано, що відповідно до ч. 2 ст. 1054 та ч. 2 ст. 1050 ЦК України наслідками порушення відповідачем зобов'язання щодо повернення чергової суми кредиту є право позивача достроково вимагати повернення всієї суми кредиту.
При цьому, суд касаційної інстанції відзначає, що законом не визначено форму пред'явлення такої вимоги, а тому кредитор може здійснити своє право будь-яким шляхом, в тому числі шляхом направлення відповідної претензії. Колегія суддів зауважує, що чинне законодавство не містить прямої заборони пред'явлення вимоги про повернення всієї суми кредиту (ч. 2 ст. 1050 ЦК України) та про усунення порушень (ч. 1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку") в одному документі, а тому доводи суду апеляційної інстанції про відсутність доказів пред'явлення вимоги про дострокове повернення кредиту визнаються колегією суддів такими, що не ґрунтуються на нормах чинного законодавства та не відповідають встановленим цим же судом обставинам щодо направлення банком претензії № 02.1-501 від 30.03.2011 р. з вимогою сплати прострочену кредитну заборгованість в розмірі 3476086,00 грн.
Таким чином, перевіривши у відповідності до ч. 2 ст. 1115 ГПК України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновків про те, що господарськими судами не було всебічно, повно та об'єктивно розглянуто в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності; прийняті судами рішення та постанова не відповідають приписам ст.ст. 43, 84 та 105 ГПК України, вимогам щодо законності та обґрунтованості судового рішення.
З огляду на межі повноважень касаційної інстанції, визначені ст. ст. 1117, ст. 1119 ГПК України, постанова апеляційної інстанції та рішення місцевого суду підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
Під час нового розгляду справи касаційна інстанція вважає за необхідне на підставі ст. 11112 ГПК України доручити господарському суду першої інстанції врахувати викладене у постанові, всебічно і повно з'ясувати та перевірити всі фактичні обставини справи, об'єктивно оцінити доводи сторін та подані ними докази, що мають значення для її розгляду, вичерпно встановити права і обов'язки сторін, і виходячи з цього, - визначитись із застосуванням усіх норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, здійснити належну правову кваліфікацію відносин сторін та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 1115, 1117, 1119 –11112 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ПАТ "Дельта Банк" задовольнити частково.
Постанову Львівського апеляційного господарського суду від 23.01.2012р. та рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 20.10.2011р. у справі № 5010/1580/2011-26/66 скасувати, а справу передати на новий розгляд до Господарського суду Івано-Франківської області.
Головуючий суддя Могил С.К.
Суддя Вовк І.В.
СуддяКондратова І.Д.