Справа №   11-959/11                                        Головуючий у 1 інстанції: Білінська Г.Б.  

Провадження №  11/1390/5120/11                     Доповідач:   Ревер  В.  В.  

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2011 року     

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючого судді                              Ревера В.В.                   

суддів                                                   Волинця М.М., Тенюха В.П.

при секретарі                                       Трач М.М.

за участю прокурора                          Добровольського П.О.

захисників                                           ОСОБА_1, ОСОБА_2

засудженого                                        ОСОБА_3

розглядаючи у відкритому судовому засіданні у місті Львові апеляцію прокурора у справі Добровольського П.О., захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_3 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 24 лютого 2011 року, -

встановила:

цим вироком:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1,   уродженця м.Львова, проживаючого у АДРЕСА_1, працюючого на посаді старшого оперуповноваженого оперативно-пошукового сектору відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків УМВСУ ЗТ, раніше не судимого,

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.3 ст.364 КК України на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані із службою в правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією всього особистого належного йому майна, за ч.1 ст.307 КК України на три роки позбавлення волі. За ч.2 ст.315 КК України виправдано.

На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань остаточно визначено покарання п’ять років та три місяці позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані із службою в правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією всього особистого належного йому майна.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишено попередню взяття під варту.

Початок терміну відбування покарання рахується з моменту фактичного затримання –13.07.2009 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку районного суду ОСОБА_3, перебуваючи на посаді оперуповноваженого групи оперативно-пошукової роботи, підпорядкованої сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків при УМВСУ на залізничному транспорті, та відповідно, являючись представником влади та службовою особою, зловживаючи владою та службовим становищем, з корисливих мотивів, використав своє службове становище всупереч інтересам служби для заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою.

Так, 05.06.2007 року старшим слідчим в ОВС ВРОВС СУ ГУ МВСУ у Львівській області була порушена кримінальна справа № 130-0399 відносно ОСОБА_26. за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України. Оперативний супровід даної справи здійснювався працівниками УБОЗ ГУ МВСУ у Львівській області. ОСОБА_3, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами шляхом обману та зловживання довірою, усвідомлюючи, що він працівник міліції не залучався до дослідчої перевірки, розслідування та оперативного супроводу у кримінальній справі, порушеній відносно ОСОБА_26., 23 червня 2007 року, у вечірній час, прибувши, разом з невстановленою слідством особою, в кафе-бар «Люкс», що в м.Стрий, по вул.Коновальця, 4, повідомив ОСОБА_7 та її дочку ОСОБА_8, що являється працівником міліції і у випадку передачі йому грошових коштів в сумі 5000 доларів США може з використанням службового становища вирішити питання щодо звільнення з-під варти ОСОБА_26., яка є дочкою ОСОБА_7, і на той час утримувалась в ЛСІ № 19, та непред’явлення їй обвинувачення у вчиненні нових та тяжчих злочинів, хоча в дійсності, згідно займаної посади не міг впливати на хід та результати досудового слідства у кримінальній справі, порушеній відносно ОСОБА_26.

24.06.2007 року ОСОБА_3 зустрівся із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 біля кафе-бару «Люкс», що в м.Стрий, де повідомив останніх, що йому необхідні терміново грошові кошти в сумі 5000 доларів США для успішного вирішення вищевказаних питань щодо ОСОБА_26.. Будучи введеними в оману шахрайськими діями ОСОБА_3, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 погодились на його вимогу і в цей же день, неподалік будинку АДРЕСА_2 у ОСОБА_7 передала ОСОБА_3 5000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 25250 грн., за вирішення питання щодо звільнення з-під варти ОСОБА_26. та непред’явлення їй обвинувачення у вчиненні нових та тяжчих злочинів.

На початку липня 2007 року ОСОБА_3 у телефонній розмові з ОСОБА_8 поставив останню до відома про необхідність передачі додатково 1000 доларів США для успішного вирішення питання щодо зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на підписку про невиїзд її сестри ОСОБА_26., на що потерпіла погодилась, після чого ОСОБА_3, знаючи, що не може впливати на хід та результати досудового слідства у кримінальній справі, порушеній відносно ОСОБА_26., перебуваючи у м.Львові, на вул.Личаківській поблизу «Винниківського»ринку отримав від ОСОБА_7 та ОСОБА_8 5000 гривень.

22.09.2008 року слідчим СВ Лінійного управління на Львівській залізниці ОСОБА_9 порушено кримінальну справу № 30-0211 відносно ОСОБА_10 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України. В ході розслідування вказаної кримінальної справи слідчим було внесено подання в Залізничний районний суд м.Львова про проведення обшуку за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_11 і отримано постанову суду на обшук, проведення якого заплановано на 03.10.2008 року. До проведення даного обшуку слідчим було залучено ОСОБА_3, як працівника органу внутрішніх справ, на підставі ст..183 КПК України. Підсудний ОСОБА_3, маючи умисел на заволодіння чужим майном  шляхом обману та зловживання довірою, повторно, будучи присутнім 03.10.2008 року під час проведення обшуку в помешканні ОСОБА_11 в АДРЕСА_3 в ході якого було вилучено наркотичні засоби, повідомив ОСОБА_12- матір ОСОБА_11, що за фактом виявлення наркотичної речовини її сина буде притягнуто до кримінальної відповідальності, однак, у випадку передачі йому грошових коштів в сумі 10 000 доларів США, він може з використанням службового становища вирішити питання про засудження ОСОБА_11 до покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, хоч в дійсності, згідно займаної посади не міг впливати на винесення судом вироку ОСОБА_11.

Будучи введеною в оману шахрайськими діями ОСОБА_3 та переживаючи за подальшу долю свого сина, ОСОБА_12 погодилась передати грошові кошти ОСОБА_3, однак при цьому попросила зменшити названу ним суму грошової винагороди, виходячи з її матеріального становища, на що ОСОБА_3 погодився. У той же день підсудний ОСОБА_3, достовірно знаючи, що не може впливати на хід та результати досудового слідства у кримінальній справі та на постановлення вироку судом, отримав від ОСОБА_12 в кімнаті будинку, що в АДРЕСА_3 грошові кошти в сумі 4000 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ становить 19476 гривень, за вирішення питання про засудження ОСОБА_13 до покарання, не пов’язаного з позбавленням волі.

Крім цього, 15.09.2008 року ОСОБА_3 разом з ОСОБА_14 та невстановленими слідством особами прибув а АДРЕСА_4 де виявив в господарстві ОСОБА_15 посіви рослини, схожої на коноплю. Після цього, ОСОБА_3 маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, зловживаючи владою та службовим становищем, повідомив ОСОБА_15 та його зятя ОСОБА_16, що незаконний посів коноплі є злочином, і вони будуть притягнуті до кримінальної відповідальності, однак у випадку передачі йому коштів в розмірі 10 000 доларів США, він не складатиме процесуальних документів за вказаним фактом, внаслідок чого останні уникнуть кримінальної відповідальності.

Будучи введеними в оману шахрайськими діями ОСОБА_3, ОСОБА_15 та ОСОБА_16, погодились на вимогу ОСОБА_3 передати йому грошові кошти, переживаючи, що у разі відмови від передачі таких, останній вживе заходів щодо порушення відносно  них кримінальної справи, однак, повідомили його, що реально можуть передати набагато меншу суму, виходячи із свого матеріального становища.

Виконуючи вимогу ОСОБА_3, ОСОБА_15 разом  своєю дружиною ОСОБА_17 та ОСОБА_16 у цей же день у вечірній час, передали в кімнаті свого будинку, що у АДРЕСА_4 ОСОБА_3, в присутності невстановленої слідством особи, грошові кошти в сумі 4500 гривень за вирішення питання щодо не притягнення їх до кримінальної відповідальності за фактом виявлення незаконного посіву наркотичних рослин в їхньому господарстві.

Крім цього, 13.07.2009 року біля 15:00 год. підсудний ОСОБА_3, перебуваючи у салоні належного йому автомобіля НОМЕР_1 незаконно збув ОСОБА_18 наркотичний засіб –канабіс (марихуану)вагою в перерахунку на суху речовину 0,33 грама, яку незаконно придбав, зберігав та перевозив з метою збуту.

Вирок в частині засудження ОСОБА_3 за ч.1 ст.307 КК України оскаржили захисник ОСОБА_1, засуджений ОСОБА_3 та прокурор у справі Добровольський П.О.

Захисник  ОСОБА_1 в апеляції просить даний вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_3 за ч.1 ст.307 КК України та постановити по даному епізоду виправдовувальний вирок.

В мотивах апеляції зазначає, що судове слідство проведено неповно, не об’єктивно, однобічно, з порушенням кримінально-процесуального законодавства. Висновки суду не відповідають наявним у справі матеріалам. Вирок в цій частині винесений з порушенням норм матеріального та процесуального права. Судом не в повній мірі були враховані обставини, що характеризують особу підсудного, а також стан його здоров’я.

Засуджений ОСОБА_3 в апеляції вказує, що по епізоду збуту наркотичних засобів ОСОБА_18 обвинувачення ґрунтується лише на показах останнього. Жодних інших доказів не зібрано.

Слідство по справі велось упереджено і не в повному обсязі, суто з обвинувальним ухилом, а це призвело до судової помилки. Вирок не може обґрунтовуватися доказами, здобутими незаконним шляхом, всі ж сумніви повинні трактуватися в користь підсудного, чого не зроблено судом.           

Прокурор у справі Добровольський П.О. в апеляції просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_3 за ч.1 ст.307 КК України у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним та засудити за ч.2 ст.307 КК України на шість років позбавлення волі із конфіскацією всього особистого майна.

На підставі ст.70 КК України, з врахуванням покарання призначеного за ч.2 ст.190 КК України два роки позбавлення волі  та за ч.3 ст. 364 КК України вісім років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані із службою в правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією всього особистого належного йому майна та покарання за даним вироком, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів остаточне покарання призначити вісім років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк три роки, із конфіскацією всього особистого майна. Крім цього, відповідно до ст.54 КК України, позбавити ОСОБА_3 спеціального звання –капітан міліції.

В мотивах апеляції вказує, що не погоджується з вироком суду та вважає його незаконним оскільки призначене ОСОБА_3 остаточне покарання, через його м’якість, явно не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів та особі засудженого.

Суд першої інстанції не врахував і не надав належної оцінки у оскаржуваному вироку обставинам, що обтяжують та пом’якшують покарання, а саме вчинення злочину у стані викликаному вживанням наркотичних засобів.

Разом з цим суд першої інстанції, не погоджуючись із кваліфікацією дій підсудного ОСОБА_3, зокрема із кваліфікуючою ознакою повторності, дійшов до неправильного висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_3 з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України. Суд, виключивши кваліфікуючу ознаку повторність не врахував, що ч.2 ст.307 КК України передбачає й іншу кваліфікуючу ознаку обвинувачення –збут та перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу, що мало місце по даній справі.  

Крім цього судом не застосовано положень ст.54 КК України, та не позбавлено ОСОБА_3 спеціального звання –капітан міліції, що враховуючи обставини справи, тяжкість скоєних злочинів, їх суспільну небезпеку, ставлення останнього до скоєного, слід було зробити.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_3 та виступи захисників ОСОБА_1 і ОСОБА_2 про заперечення апеляції прокурора, думку прокурора Добровольського П.О. про задоволення його апеляції в частині перекваліфікації дій ОСОБА_3 з ч.1 на ч.2 ст.307 КК України та призначення більш суворого покарання, провівши судове слідство у визначеному об’ємі, обговоривши доводи апеляції та вивчивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.367 КПК України, підставою для скасування вироку суду є неправильне застосування кримінального закону.

Органами досудового слідства, по епізоду за 13 липня 2009 року, ОСОБА_19 пред’явленого обвинувачення в тому, що він повторно, як особа яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст.307, 308 КК України, 13.07.2009 року біля 15:00 год., перебуваючи на вул. Липинського у м.Львові, у салоні належного йому автомобіля «ВАЗ 2170»незаконно збув ОСОБА_18 особливо небезпечний наркотичний засіб –канабіс (марихуану) вагою в перерахунку на суху речовину 0,33 грама, яку незаконно придбав у невстановлених слідством осіб, зберігав та перевозив з метою збуту.

Як на досудовому слідстві так і в суді першої інстанції, а також в судовому засіданні апеляційного суду, ОСОБА_3 заперечив вину у вчиненні цього злочину та пояснив, що ОСОБА_18 обмовив його, а справу, в тому числі і за даним епізодом, сфальсифіковано органами досудового слідства.

У сукупності з іншими зібраними у справі доказами суд належно оцінив такі показання, ґрунтуючись на повному і всебічному розгляді всіх обставин справи, і правильно визнав такими, що не відповідають дійсності та взяв за основу вироку показання ОСОБА_18 про обставини придбання наркотичних засобів, які підтверджуються іншими доказами.

Так із показань ОСОБА_18, які всебічно перевірялися в судовому засіданні, видно, що 13 липня 2009 року на вул.Липинського у м.Львові саме ОСОБА_3 в автомобілі передав йому паперовий пакет з марихуаною, який в подальшому видав працівникам міліції.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 13 липня 2009 року,  також в автомобілі ВАЗ-2107, належному ОСОБА_3 виявлено два пакетики з речовиною рослинного походження (т.1 а.с.18-19).

Факт вилучення пакетиків з речовиною рослинного походження ствердили свідки ОСОБА_20 та ОСОБА_21, які були запрошені понятими по справі.

Відповідно до висновку судово-хімічної експертизи №3/734 від 13.07.2009 року (т.4 а.с.134-135), подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження в двох пакетах, вилучена в автомобілі ОСОБА_3 та в паперовому згортку, який видав ОСОБА_18 містить тетрагідроканнабінол і є канабісом (марихуаною), який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

При перевірці справи не виявлено даних, які давали б підстави вважати, що ОСОБА_18 міг обмовити ОСОБА_3 про що останній зазначає в апеляції.

Як видно із матеріалів досудового слідства і протоколу судового засідання, суд дослідив у справі всі ті обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі, а тому доводи апеляцій захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_3 про неповноту, однобічність та необ’єктивність судового слідства є необґрунтованими.

Також при перевірці справи не виявлено допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону, які тягнули б за собою скасування вироку про що порушується питання в апеляціях захисника та засудженого.

Разом з тим вирок суду в частині засудження ОСОБА_3 за ч.1 ст.307 КК України підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону. По справі слід постановити новий вирок, виходячи з наступного.  

Суд першої інстанції прийнявши рішення про виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки повторність, та вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст.307, 308 КК України, перекваліфікував дії ОСОБА_3 з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України.

Таке рішення суду суперечить фактичним обставинам справи.

Відповідно до пред’явленого ОСОБА_3 обвинувачення, поряд з кваліфікуючими ознаками повторність та вчинення цього злочину особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст.307, 308 КК України, також є кваліфікуюча ознака –збут особливо небезпечного наркотичного засобу. Однак суд першої інстанції не дав оцінки даній кваліфікуючій ознаці, виклав у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, без зазначення такої. Таким чином прийшов до невірного висновку про необхідність перекваліфікації дій з ч.2 на ч.1 ст.307 КК України.

Виходячи з цього апеляція прокурора в цій частині підлягає до задоволення. Дії ОСОБА_3, з врахуванням оцінки зібраних по справі доказів, правильно слід кваліфікувати за ч.2 ст.307 КК України, так як він 13 липня 2009 року, біля 15:00 год., перебуваючи на вул. Липинського у м.Львові, у салоні належного йому автомобіля «ВАЗ 2170» незаконно збув ОСОБА_18 особливо небезпечний наркотичний засіб –канабіс (марихуану) вагою в перерахунку на суху речовину 0,33 грама, яку незаконно придбав у невстановлених слідством осіб, зберігав та перевозив з метою збуту.

При визначенні підсудному покарання за даною статтею, колегія суддів  приймає до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про його особу та обставини, що впливають на покарання та вважає за необхідне  призначити покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк в межах санкції статті 307 КК України.

Остаточне покарання ОСОБА_3 слід визначити з застосуванням положень ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених судом першої інстанції покарань за ч.2 ст.190, ч.3 ст.364 КК України та покарання призначеного Апеляційним судом Львівської області за ч.2 ст. 307 КК України, однак не на зазначений у апеляції прокурора строк, а тому в цій частині апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення.

Оскільки ОСОБА_3 засуджується за тяжкий злочин, пов'язаний з його службовою діяльністю, то відповідно до положень ст.54 КК України, його слід позбавити спеціального звання капітан міліції, задоволивши апеляцію прокурора в цій частині.

На доводи апеляцій щодо засудження ОСОБА_3 за ч.2 ст.190, ч.3 ст.364 КК України та виправдання за ч.2 ст.315 КК України дановідповіді ухвалою колегії суддів Апеляційного суду Львівської області від 16 листопада 2011 року.

Керуючись ст.ст. 362, 367, 378 КПК України, колегія суддів,

                                               засудила:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Добровольського П.В. задоволити частково, апеляції захисника ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 24 лютого 2011 року відносно  ОСОБА_3 в частині засудження за ч.1 ст.307 КК України –скасувати.

Визнати винним та засудити ОСОБА_3 за ч.2 ст.307 КК України на п’ять років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ч.1  ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених судом першої інстанції покарань за ч.2 ст.190 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі, за ч.3 ст.364 КК України у вигляді п’яти років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані із службою в правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією всього особистого належного йому майна, та покарання визначеного апеляційним судом ч.2 ст.307 КК України п’ять років  позбавлення волі з конфіскацією майна, остаточно призначити ОСОБА_3 п’ять років шість місяців позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані із службою в правоохоронних органах строком на три роки з конфіскацією всього особистого належного йому майна.

На підставі ст.54 КК України,  позбавити ОСОБА_3 спеціального звання капітан міліції.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений   до  Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця –засудженим, з моменту вручення копії вироку, іншими учасниками судового розгляду –з моменту проголошення.

Судді:

Ревер В.В.                                   Волинець М.М.                            Тенюх В.П.