УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа №  11/2690/328/2012 Категорія: ч. 1 ст. 190; ч. 2 ст. 190; ч. 3 ст. 364 КК України

Головуючий у першій інстанції - Тарасюк К.Е. Доповідач - Осіпова Л.О.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2012 року  колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді                                  Осіпової Л.О.,                                    

суддів                                            Васильєвої М.А., Глиняного В.П.,      

за участю прокурора                              Мінакової  Г.О.,

захисника                                                   ОСОБА_2,

засудженого                                           ОСОБА_3,                    

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок  Печерського районного суду м. Києва від 21 листопада 2011 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Печерського районного суду м. Києва від 21 листопада        2011 року

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кам'янець-Подільський Хмельницької області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України на 1 рік обмеження волі,                 за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 364 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки та з конфіскацією майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 остаточно призначено покарання у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки та з конфіскацією майна.

На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_3 позбавлено спеціального звання - підполковник міліції.

Запобіжний захід - взяття під варту.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_3, працюючи на посаді заступника начальника Лінійного управління в метрополітені - начальника слідчого відділу Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУ МВС України в м. Києві, будучи представником влади, службовою особою, працівником правоохоронного органу, з використанням наданого йому службового становища, всупереч інтересам служби, маючи умисел на незаконне особисте збагачення, шляхом обману заволодів грошовими коштами ОСОБА_4 в сумі 300 доларів США та повторно грошовими коштами ОСОБА_5 в сумі 25000 гривень за наступних обставин.

Так, 09.02.08р.  наказом начальника ГУ МВС України в м. Києві            № 128 о/с підполковника міліції ОСОБА_3 призначено на посаду заступника начальника Лінійного управління - начальника слідчого відділу Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУ МВС України в м. Києві.

Відповідно до функціональних обов'язків заступника начальника Лінійного управління - начальника слідчого відділу Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУ МВС України в м. Києві, затверджених начальником Лінійного управління в метрополітені 02.01.09р., начальник слідчого відділу відповідає за стан слідчої роботи Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУ МВС України в м. Києві; організує роботу слідчого відділу, кожного слідчого; слідкує за дотриманням дисципліни; вносить подання начальнику СУ ГУ МВС України в м. Києві про заохочення та покарання слідчих. Начальник слідчого відділу зобов'язаний: особисто вивчати кримінальні справи і оцінювати докази по прийняттю слідчим рішень, пов’язаних з обмеженням прав і волі громадян; давати принципову оцінку різним проявам втручання у хід слідства; розглядати заяви і повідомлення про злочини, передавати їх для розгляду і прийняття рішення слідчим, контролювати строки, якість розслідування, перевірки і обґрунтованість прийняття рішень; вести облік затриманих; відповідати за стан дисципліни у відділі, організовувати роботу слідчого відділу.

30.01.09 р. о 21 год. 55 хв. на станції Київського метрополітену «Дніпро» співробітниками Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУ МВС України в м. Києві, у громадянина ОСОБА_6 було виявлено та вилучено наркотичний засіб   рослинного походження.

Цього ж дня ОСОБА_6 доставлено до Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУ МВС України в м. Києві, за адресою:    м. Київ, вул. Ярославська, 20, де складено протокол про адміністративне затримання терміном на три доби відповідно до ст. 263 КУпАП.

02.02.09р. слідчим відділом Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУ МВС України в м. Києві, щодо ОСОБА_6 порушено кримінальну справу № 15-3667 за ознаками злочину, передбаченого                ч. 1 ст. 309 КК України. Цього ж дня ОСОБА_6 затримано в порядку      ст. 115 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого             ч. 1 ст. 309 КК України, та пред’явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

03.02.09р. винесено подання про обрання щодо ОСОБА_6 запобіжного заходу - взяття під варту.

04.02.09р. до кабінету слідчого слідчого відділу Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУ МВС України в м. Києві               ОСОБА_7, в провадженні якого перебувала кримінальна справа щодо ОСОБА_6, прибула мати ОСОБА_6 - ОСОБА_4, якій ОСОБА_3 повідомив, що на даний час її сина ОСОБА_6 буде доставлено до Подільського районного суду м. Києва для обрання запобіжного заходу - взяття під варту. На прохання ОСОБА_4 допомогти її синові ОСОБА_3 зазначив, що на даний час нічим допомогти не може, але при цьому додав, щоб вона зайшла до нього після того, як відбудеться судове засідання.

Цього ж дня Подільським районним судом м. Києва щодо ОСОБА_6 обрано запобіжний захід - підписку про невиїзд.

07.02.09 р. ОСОБА_4 згідно попередньої домовленості о 9 год. прибула до Лінійного управління в метрополітені, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Ярославська, 20, де пройшла до службового кабінету         ОСОБА_3, та в ході розмови знову почала просити допомогти її синові ОСОБА_6 уникнути кримінальної відповідальності, на що ОСОБА_3 відповів, що на даний час він вже не може допомогти у вказаному питанні. Проте, маючи умисел на незаконне особисте збагачення, зловживаючи службовим становищем, будучи працівником правоохоронного органу, користуючись необізнаністю ОСОБА_4, вводячи останню в оману, зазначив, що він може зробити так, що її сина ОСОБА_6 буде направлено на наркологічну експертизу - медичне освідування, позитивні висновки якого суттєво вплинуть на прийняття рішення по кримінальній справі, порушеній щодо ОСОБА_6 При цьому ОСОБА_3 додав, що для того, щоб висновки експертизи - медичного освідування були позитивними, необхідно сплатити 2000 гривень начебто як оплату за проведення освідування. Також ОСОБА_3 додав, що ОСОБА_6 повинен прибути до нього 11.02.09р. та мати при собі 2000 гривень, і він того ж дня направить його для проходження освідування.

ОСОБА_4, будучи введеною в оману, сказала, що на даний час має при собі 300 доларів США і може передати їх ОСОБА_3 для того, щоб останній особисто сплатив за проведення освідування.

ОСОБА_3, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4, зловживаючи службовим становищем, отримав від ОСОБА_4 300 доларів США, що згідно курсу Національного банку України на момент вчинення злочину становило 2121 гривню. Заволодівши вказаними грошовими коштами, ОСОБА_3 запевнив ОСОБА_4 в тому, що висновки експертизи - медичного освідування будуть позитивні, що значно вплине на прийняття рішення по кримінальній справі, порушеній щодо її сина.

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_3 підірвав авторитет правоохоронних органів.

30.01.09р. на станції Київського метрополітену «Вокзальна» співробітниками Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУ МВС України в м. Києві, затримано громадянина ОСОБА_8, у якого виявлено та вилучено наркотичний засіб рослинного походження. Цього ж дня ОСОБА_8 доставлено до Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУ МВС України в м. Києві, за адресою: м. Київ,             вул. Ярославська, 20, де складено протокол про адміністративне затримання терміном на три доби відповідно до ст. 263 КУпАП.

Цього ж дня приблизно о 17 год. мати ОСОБА_8 - ОСОБА_5 приїхала до Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУ МВС України в м. Києві за адресою: м. Київ, вул. Ярославська, 20, де в ході розмови командир роти вказаного управління ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_5 про затримання її сина та про те, що рішення щодо її сина буде прийнято після проведення експертизи по наркотичній сировині, про що вона зможе дізнатись, зателефонувавши йому.

31.01.09р. ОСОБА_5 зателефонувала ОСОБА_9, який повідомив, що матеріали перевірки по факту виявлення наркотичної сировини у її  сина  ОСОБА_8 передані до слідчого відділу управління та продиктував номер мобільного телефону начальника слідчого відділу управління ОСОБА_3

ОСОБА_5 зателефонувала ОСОБА_3, який в ході розмови сказав, щоб вона зателефонувала наступного дня, тобто 01.02.09р.

01.02.09р. слідчим відділом Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУ МВС України в м. Києві, щодо ОСОБА_8 порушено кримінальну справу № 15-3659 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Цього ж дня ОСОБА_8 пред’явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та обрано запобіжний захід - підписку про невиїзд.

01.02.09р. приблизно о 13 годині мати ОСОБА_8 ОСОБА_5 прибула до Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУ МВС України в м. Києві, за адресою: м. Київ, вул. Ярославська, 20, де ОСОБА_3 в своєму службовому кабінеті, маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5, під час розмови з останньою, вводячи її в оману, зазначив, що може вирішити питання про не притягнення її  сина ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності в разі передачі йому грошових коштів в сумі 3000 доларів США. При цьому ОСОБА_3 пояснив, що в разі її згоди він особисто вирішить питання про направлення ОСОБА_8 на медичне освідування, за результатами якого останньому буде визначено, що він потребує добровільного лікування від наркоманії, після чого одним з наркологічних диспансерів буде видано довідку про те, що ОСОБА_8 добровільно звернувся до лікувального закладу та пройшов лікування, на підставі чого останнього буде звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого               ч. 1 ст. 309 КК України.

ОСОБА_5, розуміючи, що в разі не погодження на висунуті ОСОБА_3 вимоги, її сина ОСОБА_8 буде притягнуто до кримінальної відповідальності та засуджено, погодилась на передачу ОСОБА_3 грошових коштів в сумі 3000 доларів США.

03.02.09р. під час зустрічі, що відбулась біля станції Київського метрополітену «Палац Україна», ОСОБА_3, маючи умисел на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_5, з використанням наданого йому службового становища, продовжуючи вводити останню в оману, не маючи наміру вчиняти будь-які дії, повторно висунув вимогу про передачу особисто йому грошових коштів в сумі 3000 доларів США за звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_8, які остання повинна передати йому на протязі трьох діб. Також ОСОБА_3 зазначив, що 04.02.09р. ОСОБА_8 повинен прибути до нього на роботу, і він направить останнього для проходження медичного освідування. В ході розмови ОСОБА_5 домовилась з ОСОБА_3 щодо передачі грошових коштів в гривнях в сумі, еквівалентній 3000 доларів США.

04.02.09р. ОСОБА_8 прибув до Лінійного управління в метрополітені, підпорядкованого ГУМВС України в м. Києві, де слідчому Зубковій Н.Л., в провадженні якої перебувала кримінальна справа порушена щодо нього, передав довідки від нарколога та психіатра, а також характеристику, після чого був направлений для проходження медичного освідування.

Цього ж дня ОСОБА_8 пройшов медичне освідування в СМК КМНКЛ «Соціотерапія». Відповідно до акту № 19 від 04.02.09р. СМК КМНКЛ «Соціотерапія» ОСОБА_8 потребує добровільного лікування.

09.02.09р. приблизно о 17 год. 30 хв. ОСОБА_5 згідно попередньої домовленості зустрілась з ОСОБА_3 та в службовому автомобілі останнього марки ВАЗ державний номер НОМЕР_1, який знаходився біля будівлі № 103 по вул. В. Васильківській в м. Києві, передала ОСОБА_3        25000 гривень.

Цього ж дня приблизно 17 год. 50 хв. біля входу до станції Київського метрополітену «Хрещатик», розташованої по вул. Хрещатик, 19-А в м. Києві, ОСОБА_3 було затримано співробітниками ГУБКОЗ СБ України та в ході огляду місця події в салоні службового автомобіля ОСОБА_3 марки ВАЗ державний номер НОМЕР_1 було виявлено та вилучено пакунок з грошовими коштами в сумі 25000 грн., одержаними останнім від ОСОБА_5

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_3 підірвав авторитет правоохоронних органів.

На вказаний вирок суду прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого    ОСОБА_3 та засуджений ОСОБА_3 подали апеляції.

В апеляції з доповненнями прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_3, просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 21.11.2011 р. скасувати у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м’якості, неповнотою судового слідства та істотним порушенням кримінально-процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

При цьому прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_3 покарання, суд належним чином не врахував, що вчинене засудженим діяння, передбачене ч. 3 ст. 364 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, що ОСОБА_3 належних висновків для себе не зробив, свою вину у скоєних злочинах не визнав.

Прокурор також зазначає, що суд в порушення встановленого відповідно ч. 2 ст. 299 КПК України порядку дослідження доказів не допитав підсудного ОСОБА_3, який від дачі показань не відмовлявся.

В апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, просить вирок Печерського районного суду м. Києва від 21 листопада 2011 року скасувати, справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_3 складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190; ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України, скасувати запобіжний захід відносно ОСОБА_3, скасувати захід про забезпечення можливої конфіскації майна, а також винести окрему ухвалу на адресу Генеральної прокуратури України, якою звернути увагу на встановлені по справі факти порушення закону з боку працівників Служби безпеки України, прокуратури м. Києва, громадян ОСОБА_5, ОСОБА_10,         ОСОБА_11 та інших осіб, що сприяли незаконному притягненню           ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності, для вжиття відповідних заходів.

При цьому захисник зазначає, що судом було порушено право засудженого на захист, оскільки ОСОБА_3 виявив бажання дати суду показання, проте на судовому слідстві допитаний не був, а показання, дані ним в попередніх судових засіданнях, судом не оголошувались.

Крім того, захисник ОСОБА_2 зазначає, що обвинувачення ОСОБА_3 у шахрайстві сформульоване неконкретно і не відповідає змісту і суті           ст. 190 КК України, в ньому не розкрито, у чому саме складався обман з боку ОСОБА_3 щодо ОСОБА_4, а твердження, що ОСОБА_3 мав умисел на незаконне особисте збагачення - заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4 не обґрунтовано; із постанови про притягнення ОСОБА_3 як обвинуваченого від 01.04.2009 р., постанови прокурора про зміну обвинувачення від 19.10.2011 р. та вироку суду не зрозуміло, в чому конкретно міститься омана з його боку та яким чином ОСОБА_5 стала жертвою цієї омани. Вказує, що ОСОБА_5 не була обманута    ОСОБА_3, будь-яка шкода для неї від дій ОСОБА_3 не можлива, гроші, які були нібито вилучені із службового автомобіля ОСОБА_3, ОСОБА_5 не належали, а належали СБУ, їх доставку в автомобіль ОСОБА_3 організували співробітники СБУ, і дії працівників правоохоронних органів та ОСОБА_5 відносно ОСОБА_3 є противоправними.

Також захисник зазначає, що жодних конкретних даних про суть, зміст, місце, час, спосіб та інші обставини скоєння конкретних протиправних діянь ОСОБА_3, у яких могли б міститися ознаки злочину, передбаченого       ч. 3 ст. 364 КК України, у постанові про притягнення ОСОБА_3 як обвинуваченого від 01.04.2009 р., у постанові прокурора про зміну обвинувачення від 19.10.2011 р. та у вироку суду першої інстанції не наведено.    

Захисник посилається на те, що протокол огляду місця події від 09.02.2009р., згідно якого із салону службового автомобіля, що знаходився в користуванні ОСОБА_3, вилучено газетний згорток з коштами, складено з порушенням вимог КПК України; що органом досудового слідства належним чином не встановлені обставини, які передували безпосередньому затриманню ОСОБА_3 та які стосуються самого затримання; конкретний час та обставини звернення ОСОБА_5 до органу дізнання не перевірялись, оцінка змісту відповідної заяви з точки зору допустимості не надавалась; протокол прослуховування аудіо запису від 05.02.2009р. за участю співробітника СБ України та ОСОБА_5,  не проаналізований з точки зору допустимості; обставини упакування коштів в сумі 25000 гривень, вручених ОСОБА_5 не встановлювались; не дана оцінка відповідних даних протоколу огляду грошових коштів від 16.03.2009р. та протоколу огляду ватних тампонів та інших речей від 17.03.2009р. з урахуванням допустимості джерела походження оглянутих предметів; не надавалась оцінка як доказу диктофону, на який начебто ОСОБА_5 записувала розмови з підсудним; матеріали справи не містять конкретних і точних даних про те, яким чином диктофон потрапив до ОСОБА_5 і слідчого, про характерні особливості упаковки диктофону, не з'ясовувалась можливість доступу до його змісту зацікавлених осіб; в протоколі про наслідки проведення оперативно-технічного заходу від 09.02.2009р. відсутні відомості, з якого саме носія інформації скопійовано запис розмови між ОСОБА_3 та ОСОБА_5, подальше спрямування носіїв запису розмов, а також не зазначено тривалість запису, зміст цього протоколу і зміст запису на носії CD-RW, який наданий суду з матеріалами кримінальної справи і який був прослуханий в судовому засіданні 23.06.2010р., не збігаються; матеріали справи не містять всіх оригіналів запису розмов між ОСОБА_3 і ОСОБА_5 та посилань на їх місцезнаходження. Також захисник зазначає, що ОСОБА_3 був затриманий ГУБКОЗ СБ України без дотримання належної процедури.

Захисник вказує на те, що висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, судом не усунуті суттєві суперечності в показаннях свідків ОСОБА_8, ОСОБА_12, ОСОБА_11

Апеляція засудженого ОСОБА_3 містить аналогічні прохання. В обгрунтування апеляції щодо скасування вироку Печерського районного суду м. Києва від 21 листопада 2011 року та закриття справи за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190; ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 364 КК України, засуджений ОСОБА_3, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування кримінального закону, вказує, що повністю підтримує всі доводи, аргументи, твердження та правову позицію захисника ОСОБА_2, викладені в апеляції на вирок суду першої інстанції, а також зазначає, що судом в основу вироку покладено докази, які отримані незаконним шляхом, з порушенням діючого законодавства, зокрема КПК України; що судом було порушено його право на захист, оскільки він виявив бажання дати суду показання, проте на судовому слідстві допитаний не був, а показання, дані ним в попередніх судових засіданнях, судом не оголошувались.

На апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисник ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_3, подав заперечення.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та просив вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, а також підтримав апеляції захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 в частині необхідності скасування вироку суду з причин порушення судом першої інстанції права підсудного дати показання по справі, захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3, які просили задовольнити їх апеляції та підтримали апеляцію прокурора в частині необхідності скасування вироку з причини порушення судом права підсудного дати показання по суті справи, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляцій, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово засудженого ОСОБА_3, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, захисника  ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Так, стаття 16-1 КПК України передбачає змагальність і диспозитивність та вказує, що прокурор, підсудний, його захисник чи законний представник, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники беруть участь у судовому засіданні як сторони і користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Суд, зберігаючи об’єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов’язків і здійснення наданих їм прав.   

Згідно зі ст.ст. 257, 323 КПК України суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази в справі: допитати підсудних, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи та обгрунтувати вирок лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 299 КПК України допит підсудного, якщо тільки він не відмовляється від дачі показань, проводиться обов'язково.

Проте,   зазначених вимог закону судом першої інстанції при розгляді справи дотримано не було.   

Так, з’ясувавши думку учасників судового розгляду, з урахуванням того, що підсудний свою вину в інкримінованих йому злочинах не визнав, суд першої інстанції визначив обсяг доказів, які необхідно дослідити у даній справі, та обрав для цього відповідний порядок, за яким підсудний     ОСОБА_3 підлягав допиту (т.5, а.с. 230).

Разом з тим, в порушення визначеного порядку дослідження доказів та вимог ст. 300 КПК України при проведенні судового слідства підсудний по обставинам пред’явленого йому обвинувачення допитаний не був, незважаючи на те, що ОСОБА_3 не відмовлявся давати показання по суті справи.

Не були оголошені судом і показання ОСОБА_3, які він давав в судових засіданнях під час розгляду справи іншим складом суду.

Оскільки показання підсудного є джерелом доказів, а також засобом захисту підсудним своїх інтересів, і позбавляти його права на такий засіб захисту суд не вправі, то вказане порушення колегія суддів вважає істотним та таким, що виключало можливість постановлення вироку.

Крім того, з матеріалів справи убачається, що в судовому засіданні       21 січня 2011 року захисник ОСОБА_2 подав заяву про повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального технічного засобу, і це клопотання, як видно з протоколу судового засідання, було задоволено судом (т.5, а.с. 234).

Як свідчить протокол судового засідання, 13. 05. 2011 р., 27.07.2011 р. в судовому засіданні суд допитував свідків, досліджував матеріали справи, оголошував показання свідків, вирішував клопотання учасників судового розгляду (т.6, а.с. 214-215).

Разом з тим, робоча копія фонограми звукозапису судових засідань від 13.05.2011р., 27.07.2011 р. чи дані про причини нездійснення звукозапису судового процесу у вказані дні в матеріалах кримінальної справи відсутні.

Таким чином, суд задовольнивши клопотання захисника ОСОБА_2  про повне фіксування судового процесу з допомогою звукозаписувального  технічного засобу, фактично не забезпечив виконання своєї постанови про повне фіксування перебігу судового процесу технічними засобами.

Вказане порушення вимог кримінально-процесуального закону відповідно до п. 10 ч. 2 ст. 370 КПК України є істотним і таким, що безумовно тягне скасування вироку.

За таких обставин, вирок суду першої інстанції не можна визнати законним, тому він підлягає скасуванню, а справа  направленню  на новий   судовий  розгляд, під час якого необхідно усунути допущені порушення кримінально-процесуального закону, всебічно, повно, об’єктивно дослідити обставини справи та постановити законне і обгрунтоване рішення.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню у зв’язку з істотними порушеннями норм кримінально-процесуального законодавства, інші доводи, які містяться в апеляціях прокурора, засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2, викладені ними в апеляціях, підлягають перевірці під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.

Оскаржуваним вироком Печерського районного суду м. Києва від          21 листопада 2011 року ОСОБА_3 було змінено запобіжний захід з підписки про невиїзд з постійного місця проживання на взяття під варту.

Оскільки колегія суддів прийшла до висновку про скасування вироку, то  ОСОБА_3 підлягає звільненню з-під варти.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_3 Апеляційним судом м. Києва 26 лютого 2009 року у виді підписки про невиїзд  (т.1, а.с. 142-143) необхідно залишити без зміни.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляції прокурора , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 21 листопада 2011 року відносно ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

ОСОБА_3 звільнити з-під варти в залі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_3 у виді підписки про невиїзд, обраний Апеляційним судом м. Києва 26 лютого 2009 року, залишити без змін.

Судді:

     _____________                _______________                _____________

      Осіпова Л.О.                      Васильєва М.А.                   Глиняний В.П.