Справа № 11-39/12 Головуючий у І інстанції Олійник В.П.

Категорія - 187 ч.2 КК України Доповідач Григор’єва В. Ф.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

 27 лютого 2012 року  колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіГригор’євої В. Ф.

суддів                               -      Рудомьотової С.Г., Козака В.І.

при секретарі                   -      Гой Н.Г.

з участю прокурора        -      Євхименка В.В.

потерпілого                     -      ОСОБА_2

засудженого                    -      ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну  справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Ніжинського міськрайонного суду  Чернігівської області від 26 жовтня 2011 року.

                                                  ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком             

                                                       ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Плиски Борзнянського району Чернігівської області, українець, громадянин України, з професійно-технічною освітою, одружений, працюючий оператором ТОВ „Атем”, раніше  не судимий,  мешканець АДРЕСА_1   

-          засуджений за ч.2 ст.187 КК України  із застосуванням ч.1 ст.69 КК України  на 3 роки  позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є  власністю засудженого.             

Питання речових доказів вирішено у відповідності до вимог ст. 81 КПК України.

Як встановив суд, ОСОБА_3 17 червня 2011 року, близько 00 год. 00 хв., перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_2, без застосуванням засобів подолання перешкод, шляхом вільного доступу через вхідну хвіртку, проникли до подвір’я домоволодіння АДРЕСА_2 після чого, реалізуючи попередню домовленість з невстановленою слідством особою, умисно, з корисливим мотивом, вчинив напад на потерпілого ОСОБА_2, вчиняючи щодо нього насильницькі дії, небезпечні для його життя та здоров'я, спрямовані на протиправне заволодіння грошей та матеріальних цінностей, шляхом завдання ударів руками в область обличчя та тулубу, ногами в область голови, водночас невстановлена слідством особа здійснювала обшук кишень одягу потерпілого ОСОБА_2, після чого, внаслідок спільних дій із невстановленою слідством особою, та подолання опору невстановленою слідством особою по відношенню до дружини потерпілого ОСОБА_2, яка намагалась припинити їх протиправні дії, відкрито заволодів у потерпілого ОСОБА_2 поліетиленовим пакетом, в якому знаходилась чоловіча сумка у вигляді портмоне, вартістю 57 грн., порожній судок для їжі, який не представляє для потерпілого матеріальної цінності, ключ від вхідних дверей будинку, вартістю 9 грн. 50 коп., після чого, утримуючи при собі даний поліетиленовий пакет, разом із невстановленою слідством особою покинув подвір’я домоволодіння, спричинивши потерпілому ОСОБА_2 матеріальну шкоду у розмірі 66 грн. 50 коп. Потерпілому ОСОБА_2 спричинені ушкодження у вигляді забою правого ока, правої вушної раковини і правої навколовушної області, забою м’яких тканин грудної клітки, крововиливу лівого ока, дані ушкодження належать до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров'я.

Не погоджуючись з вироком суду, засуджений ОСОБА_3 подав апеляцію, в якій просить вирок суду відносно нього скасувати, а справу  повернути  прокурору на додаткове розслідування. Вказує, що так як між ним та ОСОБА_2 існували неприязні стосунки, а останній раз ОСОБА_2 образив його дружину, тому він мав намір помститися потерпілому шляхом побиття, що і запропонував невідомій особі, наміру вчиняти розбійний напад в нього не було. Судом не враховано, що ОСОБА_2 претензій ні матеріального, ні морального характеру до нього не мав, та не схотів отримувати від нього ніяких грошових коштів, які він йому пропонував, але в кінці судового слідства потерпілий погодився прийняти від нього гроші, про що написав розписку, прийняв від нього вибачення, підтвердив факт сварки між ним та його дружиною, а також підтвердив існування боргового зобов’язання перед ним та просив суд призначити йому покарання без позбавлення волі, оскільки вони разом працюють. Він  вважає, що в його діях відсутній склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, так як він не мав наміру та ніяких корисливих мотивів на його вчинення, а маються лише ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України. Вважає, якщо допустити, що він примушував  виконати цивільне – правове зобов’язання, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя  і здоров’я, коли вимагав повернути існуючий борг потерпілого перед ним, то в його діях вбачаються ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст. 355 КК України. Вказує, що будь – якої домовленості з невстановленою слідством особою щодо взяття у потерпілого грошей в нього не було. Така неповнота дізнання, досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також порушення норм процесуального та матеріального права дає підстави для скасування вказаного вироку.   Також вказує, що колектив, в якому він працює, просить передати його на поруки та клопоче про призначення йому покарання без позбавлення волі.   

Заслухавши доповідача по справі, пояснення засудженого ОСОБА_3, який підтримав частково свою апеляцію з указаних у ній підстав і просив вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 125 КК України та на ч.2 ст. 355 КК України  і не позбавляти його волі, потерпілого ОСОБА_2, який не заперечував проти  задоволення  апеляції засудженого, зазначивши, що претензій матеріального і морального характеру немає, просить не позбавлять волі ОСОБА_3, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції засудженого і просив вирок суду залишити без зміни, оскільки він обґрунтований, провівши  повне судове слідство по справі, допитавши засудженого, потерпілого, а також за клопотанням засудженого свідка  ОСОБА_4, дослідивши докази у справі та обговоривши доводи, викладені у апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого ОСОБА_3 підлягає задоволенню  частково з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, ґрунтується на допустимих і достатніх, ретельно досліджених в судовому засіданні доказах, детально викладених у вироку, які узгоджуються між собою та яким суд дав належну юридичну оцінку і є обґрунтованим.

Цей висновок суду ґрунтується на показаннях потерпілого, свідка ОСОБА_2, на даних висновку судово – медичної експертизи від 14 липня 2011 року  № 350, яким підтверджується, що потерпілому ОСОБА_2 заподіяні тілесні ушкодження у  вигляді: забою правого ока, правої вушної раковини і правої навколовушної області, забою м’яких тканин грудної клітки, крововиливу лівого ока, що потягли за собою розлад здоров’я на строк більше 6-ти, але не більше 21-го дня, і належать до категорії легких тілесних ушкоджень,  що спричинило короткочасний розлад здоров'я  (а.с.58-60); на даних  висновку  товарознавчої експертизи від 09 липня 2011 року  № НК- 127, відповідно до якого вартість сумки та ключа становить 66 грн. 50 коп. (а.с.66); на заяві потерпілого ОСОБА_2 від 18 червня 2011 року,  з якої вбачається, що останній повідомив про заподіяння йому тілесних ушкоджень та заволодіння особистими речами (а.с.10); на  даних протоколу огляду місяця події від 18 червня 2011 року, з якого вбачається, що поліетиленовий пакет з речами потерпілого не виявлений (а.с.11-13);  на даних протоколу  відтворення обстановки та обставин події від 25 липня 2011 року, з якого вбачається, що  ОСОБА_3 зазначив про обставини побиття потерпілого ОСОБА_2 та вилучення у останнього пакету  (а.с.81-87);  на даних  протоколу виїмки від 01 липня 2011 року, на даних  протоколу огляду предметів від 01 липня 2011 року сумки типу портмоне, пластмасового судка, металевого ключа, на даних протоколу огляду місяця події від 24 липня 2011 року (а.с.39, 40-42, 78-80); на речових доказах (а.с.43-44), а також на показаннях  засудженого в ході досудового слідства, які узгоджуються між собою і підтверджують фактичні обставини справи.

В ході судового слідства у апеляційному суді, так і в суді першої інстанції, засуджений ОСОБА_3 зазначив, що свою вину у вчиненні вказаного злочину визнає частково, оскільки не мав мети вчинити розбійний напад, тому не погоджується з кваліфікацією його дій за ч.2 ст. 187 КК України, проте підтвердив, що тілесні ушкодження потерпілому заподіяв лише він за образу потерпілим  його дружини, а також у потерпілого був борг у сумі 24 грн., тому вважає за встановлених обставин його дії необхідно перекваліфікувати на ч.2 ст.125, ч.2 ст.355 КК України і просить призначити покарання йому  без позбавлення волі.  Зазначивши, що він одружений  з ОСОБА_4. Працює оператором на ТОВ «Атем» в місті Києві, де в 2010 році познайомився з ОСОБА_2. Потерпілий вже не працює на ТОВ «Атем», оскільки знайшов більш оплачувану роботу.  Приблизно шість місяців назад до 17.06.11 року,  він разом з ОСОБА_2 їхали в електропотязі з м. Києва до станції Ніжин. Хтось підірвав у дверях петарду і ОСОБА_2 подумав, що це він. З приводу цього між ними виник словесний конфлікт і ОСОБА_2 висловлювався на його адресу нецензурною лайкою. Десь 14.06.2011 року ОСОБА_2 образився на його дружину і лаявся на неї нецензурними словами, оскільки вона  зайняла місця в електропотязі для нього. 17.06.2011 року вони отримали  заробітну плату, тому склалися і купили спиртних напоїв. Коли поверталися на електропотязі  додому з міста Києва до Ніжина, то в потязі вживали ці спиртні напої. Електропотяг прибув у м. Ніжин запізно. Він, його дружина та наочно знайомий ОСОБА_6 поїхали на таксі додому. На маршрутній зупинці «Синяківська» він та ОСОБА_6 вийшли з таксі і пішли в супермаркет, щоб купити пиво. Його дружина поїхала додому. Придбавши пива, вони стали на ганку його розпивати. В цей час він побачив ОСОБА_2. Він запропонував ОСОБА_6 побити ОСОБА_2 за те, що той образив в електропотязі його дружину. З ОСОБА_6 вони пішли слідом за ОСОБА_2, який повернув у двір. Він слідом  за ОСОБА_2  зайшов у двір. ОСОБА_2 побачив його і став махати поліетиленовим пакетом перед ним. Він вихопив цей пакет і перекинув його через паркан. Після чого правою рукою наніс йому удар  в область голови і вони з ОСОБА_2 зчепилися. Між ними виникла бійка. Він обхопив рукою за шию ОСОБА_2 і сказав, що той винен борг за програш в карти в сумі  24 грн. ОСОБА_2 відповів, що не має дрібних грошей. Після чого повалив його на землю. В такому положенні наніс один удар рукою  в область голови ОСОБА_2. Він бачив у ОСОБА_2 в руках гаманець. ОСОБА_6 не бив ОСОБА_2. В цей час з будинку вискочила дружина ОСОБА_2, впала на нього, щоб вони його більше не били. Він розповів дружині ОСОБА_2 про борг. Вона сказала, щоб вони приходили наступного дня і вона поверне борг. Він бійку припинив і пішов разом з ОСОБА_6. Останній розповів, що дрібних грошей у ОСОБА_2 не було, то, мабуть, він і лазив по кишенях ОСОБА_2. Він особисто по кишенях ОСОБА_2 не лазив.  Наступного дня він приходив до ОСОБА_2 і просив вибачення. Він жалкує, що так сталося.

В апеляційному суді за клопотанням засудженого була допитана в якості свідка ОСОБА_4, яка пояснила, що вона разом з чоловіком працює в м. Києві. Додому в м. Ніжин повертаються електропотягом однією компанією.   З ОСОБА_2 вона знайома. Влітку 2011 року вони поверталися додому з м. Києва. Вона перша зайшла до електропотягу і зайняла місця для чоловіка і його товариша. В цей час підійшов ОСОБА_2 і сів поруч з нею. Вона сказала, що місця зайняті. Він встав і почав голосно лаятися на неї нецензурними словами. Після чого пішов в інший вагон. Коли прийшов чоловік, вона розповіла йому про цей конфлікт.  Він сказав, що з ним розбереться. 17.06.11 року вони з чоловіком поверталися додому з м. Києва. Їхали на електропотязі, але в різних купе. На вокзалі у м. Ніжині вона підійшла до ОСОБА_2 і думала, що той вибачиться, але той почав їй погрожувати. Після чого вона, чоловік та незнайомець взяли таксі і поїхали додому. Разом з чоловіком була незнайома людина. По дорозі додому чоловіки вийшли з таксі і пішли в супер-маркет,  щоб купити пиво, а вона поїхала додому. Приблизно через годину повернувся чоловік. На ньому був брудний одяг. Від чоловіка вона дізналася, що вони побилися з ОСОБА_2.

Потерпілий ОСОБА_2 в судовому засіданні апеляційного суду підтвердив, що з вересня 2010 року по жовтень 2011 року працював у ТОВ «Атем» в м. Києві, де і познайомився з ОСОБА_4.  Разом з ним їздили електропотягом з м. Києва до м. Ніжина і в зворотньому напрямку. За місяць півтора до 17.06.2011 року у них з ОСОБА_4 стали неприязні відносини. Після цього, за два тижні до 17.06.2011 року, вони разом їхали електропотягом. У них з дружиною ОСОБА_4 зав’язалася неприємна розмова. Вона почала зганяти його з місця в купе і нецензурно висловлюватися на нього. Він у відповідь також лаявся. Після чого пішов в інший вагон. 17.06.2011 року він отримав заробітну плату близько 1300 грн. На пероні в м. Києві він побачив ОСОБА_4. Дочекавшись електропотягу,  о  20 годині  49 хвилин  рушили до м. Ніжина, але їхали в різних вагонах. В місті Ніжині він на маршрутному таксі № 3 рушив додому. Він вийшов з таксі на зупинці «Синяківська» і рушив пішки додому. Біля кіоску на зупинці побачив двох підозрілих осіб. В нього в руках був поліетиленовий пакет, в якому знаходились чоловіча сумочка, судок для їжі, ключі від будинку. Коли зайшов у двір, то біля нього опинилося двоє чоловіків, серед яких був ОСОБА_4, яких він бачив на автобусній зупинці. ОСОБА_4 почав наносити численні удари руками в область голови. Він прикривав обличчя руками, в яких був пакет. Далі він впав на землю на живіт. Поліетиленовий пакет опинився під ним. В цей час він відчув, що незнайомець лазить по задніх кишенях джинсів. Він встиг витягнути з кишені гаманець і зажав його в руках.  ОСОБА_4 вдарив його ногою у грудну клітину. На його крики вибігла дружина, і почала просити, щоб вони перестали його бити і пообіцяла наступного дня повернути борг,  оскільки вони пояснили дружині, що він винен їм гроші за програш в карти.  На вмовляння дружини чоловіки уваги не звертали. Коли він піднявся, то ОСОБА_4 вирвав пакет із його рук і разом із незнайомцем вийшли із двору. Його бив лише ОСОБА_4, незнайомець, що був з ним його не бив. Він підтверджує, що десь за місяць до 17.06.2011 року він в електропотязі програв ОСОБА_4 в карти 24 грн, але цей борг повернув.

Перевіреними показаннями  свідка ОСОБА_2 в  апеляційному суді підтверджується, що під час побиття 17 червня 2011 року засуджений та інша особа хотіли забрати у потерпілого ОСОБА_2 гроші, про що вказував сам потерпілий їй під час побиття, вимагали гроші, засуджений вказував, що потерпілий винен борг, потерпілий зазначав про відсутність боргу, ОСОБА_3 вихватив у потерпілого пакет.   

Дослідивши докази у справі, колегія суддів вважає, що показання   потерпілого та свідка ОСОБА_2 повністю узгоджуються з наведеними   доказами і підтверджують винуватість ОСОБА_3   у вчиненні інкримінованого  йому злочину.

Доводи засудженого ОСОБА_3 про те, що між ним та ОСОБА_2 існували неприязні стосунки, а останній раз ОСОБА_2 образив його дружину, тому він мав намір лише помститися потерпілому шляхом побиття, що і запропонував  невстановленій слідством особі, а наміру вчиняти розбійний напад на потерпілого  у нього не було, спростовуються доказами у справі. Дійсно, засуджений в ході  досудового слідства і в суді першої інстанції і під час судового слідства в апеляційному суді не заперечував проти факту наявності неприязних та конфліктних ситуацій між ним та потерпілим ОСОБА_2, а також нанесення тілесних ушкоджень потерпілому 17 червня 2011 року - в день отримання ним і потерпілим заробітної плати. Як вбачається з показань засудженого у суді та в ході судового слідства в апеляційному суді, він прибув до потерпілого ОСОБА_2 з невстановленою слідством особою, з метою з’ясування стосунків та повернення грошового боргу, що також  підтверджується  протоколом допиту  його в якості підозрюваного від 12 липня 2011 року,  з якого вбачається, що він домовився із невстановленою слідством особою з’ясувати стосунки із потерпілим з метою невпізнання його потерпілим, він зайшов до подвір’я  потерпілого і перший наніс удар потерпілому, під час побиття вимагав повернення боргу у розмірі 24 грн., коли здійснював побиття потерпілого, невстановлена слідством особа одночасно здійснювала обшук кишень потерпілого, гроші не знайшли, він вихватив у потерпілого пакет (а.с.111-113). Також ці обставини підтверджуються протоколом допиту  в якості обвинуваченого  ОСОБА_3 від 26 липня 2011 року, з якого вбачається, що тілесні ушкодження нанесені потерпілому через образу та неповернення боргу, вихватив у потерпілого пакет (а.с.124-127). Вказані  обставини також підтверджуються показаннями потерпілого ОСОБА_2 як в ході досудового слідства (а.с.33-36), так  в суді першої інстанції,  і в апеляційному суді, як зазначив останній, що під час побиття  ОСОБА_3 інша особа оглядала його кишені, а  засуджений вимагав повернення 24 грн. боргу, гаманець із заробітною платою вийняв із кишені і зберігав між долонями під час побиття, після побиття засуджений забрав у нього пакет із сумкою у виді портмоне. Показання потерпілого ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_2 є послідовними, переконливими, не мають ніяких суперечностей, які б давали підстави для сумнівів, та узгоджуються з іншими доказами по справі.

Твердження засудженого ОСОБА_3  про на наявність боргових зобов’язань потерпілого та вилучення пакету у потерпілого з метою захисту від дій останнього спростовуються показаннями потерпілого щодо відсутності боргу перед засудженим, показаннями свідка ОСОБА_2 щодо вилучення пакету із речами потерпілого та утримання його при собі внаслідок спільних дій засудженого та невстановленої слідством особи.

Отже,   узгодженість дій засудженого та невстановленої слідством особи, свідчить про наявність умислу у засудженого на заволодіння майном потерпілого з корисливим мотивом із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров’я потерпілого.

З урахуванням наведених доказів у справі вина ОСОБА_3 у  вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, доведена повністю, його дії судом  правильно  кваліфіковані як напад з метою заволодіння чужим майном потерпілого ОСОБА_2, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров'я  потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.  

Вирішуючи питання про вид та міру покарання засудженому ОСОБА_3, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, особу засудженого, який працює, має посередній рівень матеріального забезпечення, одружений, раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, наявність обставин, які пом'якшують покарання:  добровільне відшкодування потерпілому завданого збитку, молодий вік засудженого, виключно позитивно характеризується за місцем роботи та проживання,    за наявності  обставини, яка обтяжує покарання - вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння  і   дійшов правильного висновку про можливість призначення ОСОБА_3 основного покарання у виді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.187 КК України, тобто застосувавши ч.1 ст 69 КК України, так як є декілька обставин, що пом’якшують  покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Враховуючи особу засудженого, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. 

Разом з тим, колегія суддів вважає, що необхідно врахувати клопотання трудового колективу цеху полімерних виробів  ТОВ «АТЕМ» від 04 листопада 2011 року про призначення ОСОБА_3 покарання не пов’язаного  з позбавленням волі ( а.с.202-203), а також конкретні обставини справи, відносини засудженого і потерпілого до вчинення злочину і після вчинення, думку потерпілого, який  зазначив, що претензій матеріального та морального характеру до засудженого немає, останній вибачився перед ним і просив не позбавляти волі  ОСОБА_3, відповідні висновки зробили з зазначеної події, а також те, що засуджений раніше не притягувався до кримінальної або адміністративної відповідальності, працює, характеризується виключно позитивно за місцем роботи та проживання, його молодий вік і застосувати до основного покарання призначеного судом ст. 75 КК України, звільнивши засудженого від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком та  відповідно до п.п. 2, 3 ст. 76 КК України на  нього    покласти  відповідні  обов'язки.

Згідно ст. 77 КК України у разі звільнення  особи від відбування основного  покарання з випробуванням виключається можливість призначення додаткового покарання - конфіскації майна. Відповідно до роз’яснень  ч.3 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року ( із змінами та доповненнями) «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті ( за санкцією частини статті) є обов’язковим, то у разі  прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація  майна відсутня  і також посилатися на ст. 69 КК України непотрібно.

За таких обставин апеляція засудженого підлягає задоволенню частково, а вирок суду підлягає зміні.

Істотних порушень норм кримінально-процесуального закону, що б потягло за собою безумовне скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування, або  на перекваліфікацію дій засудженого на  ч.2 ст.125, ч.2 ст.355 КК України,  по справі не встановлено.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів, –

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію засудженого ОСОБА_3  задовольнити частково.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду  Чернігівської області від 26 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_3   змінити.

Вважати    ОСОБА_3 засудженим  за ст. 187 ч.2 КК України до покарання призначеного судом.

На підставі ст. 75 КК України  ОСОБА_3  звільнити від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Відповідно до п.п. 2, 3 ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_3    покласти такі обов'язки:

- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу  кримінально-виконавчої  інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

У решті  цей  вирок суду залишити без зміни.             

СУДДІ:

Григор’єва В.Ф.                       Рудомьотова С.Г.                           Козак В.І.