Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11/1190/343/12 Головуючий у суді І-ї інстанції  Охременко В.А.

Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, перевезення, пересилання, зберігання з метою збуту або збут отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів        Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Петрова І. М.   

УХВАЛА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

 20.03.2012 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: Драного О.П.,

суддів: Гончара В.М., Петрової І.М.,

за участю прокурора: Чабанюк Т.В.,

захисників-адвокатів: ОСОБА_3, ОСОБА_4,

засудженого: ОСОБА_5,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_3 в його інтересах на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 20 грудня 2011 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця м. Новоукраїнка Новоукраїнського району Кіровоградської області, не працюючого, одруженого, проживаючого у АДРЕСА_1, раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.317 КК України на 3 роки позбавлення волі.

          Відповідно до ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складення призначених покарань, визначено остаточну міру покарання на 5 років 2 місяці позбавлення волі.

          Вироком Новоукраїнського районного суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 14 вересня 2010 року під час проведення у встановленому     законом порядку погодженої оперативної закупки працівниками ВБНОН в Кіровоградській області, на вул. Кірова у м. Новоукраїнка незаконно збув наркотичний засіб - опій ацетильований масою, в перерахунку на суху речовину 0,014 грама за 100 гривень, легендованій особі ОСОБА_6

Крім того, ОСОБА_5 в період вересня 2010 року надавав         приміщення свого домоволодіння розташованого по АДРЕСА_2 для вживання наркотичних засобів своїм знайомим ОСОБА_7 та ОСОБА_8

          В апеляції захисник-адвокат ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України. Виключити       з пред'явленого обвинувачення ОСОБА_5 ч.1 ст.317 КК України, за недоведеністю та відсутністю в його діях складу вказаного злочину та визнати винним ОСОБА_5 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.309 КК України. Винести новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_5 за ч.2 ст.309 КК України, призначивши йому покарання на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком на       2 роки.

          Свої доводи апелянт мотивує тим, що стосовно злочину, передбаченого     ч.2 ст.307 КК України, по епізоду який мав місце 14 вересня 2010 року, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 заздалегідь домовилися купити наркотичні засоби для особистого вживання за кошти які надав ОСОБА_6, в місці та у особи, яку заздалегідь обумовив ОСОБА_6, отже у ОСОБА_5 був відсутній умисел на незаконний збут наркотичного засобу опію ацетильованого, дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України а саме, незаконне придбання, зберігання, наркотичних засобів з метою особистого вживання, вчинене за попередньою змовою групою осіб. Обопільне введення ін'єкції наркотичного засобу особами, придбаними за спільні кошти, збут не утворюють. З боку ОСОБА_5 відсутній факт продажу, дарування, обміну, сплати боргу, позики відносно ОСОБА_6

          Крім того, працівники міліції, ігноруючи постанову про обшук домоволодіння, провели огляд місця події, не маючи на те законних підстав, які б могли бути їм надані власницею домоволодіння ОСОБА_9, склавши протокол ОМП від 21.09.2010 року, в протоколі не зазначили причини проведення невідкладного огляду, а після його проведення встановлений законом строк про факт проведення огляду не повідомили прокурора, який здійснював нагляд за досудовим слідством, чим повністю та грубо порушили вимоги ст.190 КПК України та ст.30 Конституції України.

Вказані оперативно розшукові дії відповідно до 21.09.2010 року та в подальшому слідчі дії проведені з грубим порушення чинного законодавства та не можуть виступати доказами в кримінальній справі, бути обгрнунтуванням  пред'явленого ОСОБА_5 обвинувачення.

Крім того, посилається на те, що ОСОБА_5 ніколи та нікому не надавав приміщення для вживання наркотичних засобів яке б для цього було спеціально пристосовано, що підтвердили свідки, які проживають з ним та могли вживати наркотичні засоби. ОСОБА_5, таке місце не організовував, не утримував, умисно іншим особам не надавав, до вживання не пристосовував, що виключає в його діях ознаки злочину, передбаченого ст.317 КК України.

У своїй апеляції засуджений ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду, першої інстанції через неправильне застосування кримінального закону та постановити новий вирок, яким перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, виключивши із пред’явленого обвинувачення ч.2 ст.307 КК України та ст.317 КК України за недоведеністю обвинувачення.  

Мотивує свої доводи тим, що обвинувачення його у збуті наркотичних засобів, ґрунтується на сумнівних доказах, які отриманні внаслідок підбурювання та провокації легендованої особи ОСОБА_6  

Також, зазначає, що його безпідставно обвинувачують у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, оскільки ніхто, ніколи на території його домоволодіння, за його згодою наркотичні засоби не вживав.

Крім того, посилається на те, що показання на досудовому слідстві він давав під психологічним та фізичним тиском з боку працівників міліції.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який просив вирок суду першої інстанції залишити без зміни, засудженого ОСОБА_5 та захисників-адвокатів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в його інтересах, які підтримали апеляції, вивчивши матеріали справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції підлягають частковому задоволенню за таких підстав.

          Відповідно до п.1 ч.1 ст.367 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку чи постанови є однобічність або неповнота дізнання, досудового чи судового слідства.   

          Згідно ч.2 ст.367 КПК України, дізнання, досудове чи судове слідство в усякому разі визнається однобічним і неповним, коли не були дослідженні обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на додаткове розслідування або на новий судовий розгляд.

Так, у матеріалах справи є ухвала апеляційного суду Кіровоградської області від 4 серпня 2011 року, якою вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 1 червня 2011 року стосовно ОСОБА_5 скасований, а справу повернуто прокурору на додаткове розслідування. Проте, органом досудового слідства не були дослідженні обставини та не виконані указівки, зазначені в цій ухвалі суду, які є обов’язковими для виконання.

Згідно вимог ст.22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання,  зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Вказані вимоги кримінально-процесуального закону, органами досудового слідства грубо порушені, що залишено поза увагою судом першої інстанції, який поверхово розглянув справу не звернув увагу на суттєву неповноту та неправильність досудового слідства.

          Так, органом досудового слідства ОСОБА_5 обвинувачувався у тому, що він 14 вересня 2010 року під час проведення у встановленому законом порядку погодженої оперативної закупки працівниками ВБНОН в Кіровоградській області на вул. Кірова у м. Новоукраїнка незаконно збув наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,014 грама за 100 гривень, легендованій особі ОСОБА_6

          Однак, колегія суддів вважає, сумнівним обвинувачення, яке ґрунтується на доказах, зібраних органами досудового слідства незаконним шляхом з порушенням чинного законодавства.          

          Наказом МВС, СБУ і Державної податкової адміністрації України від 30 листопада 2001 року N 1065 затверджено Інструкцію про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів, речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних та юридичних осіб, незалежно від форм власності», якою передбачено що, зокрема: застосування спеціальних технічних засобів при проведенні оперативної закупівлі та контрольованого постачання (відео - фотозйомка, прослуховування і т. ін.) здійснюється тільки з дозволу суду.

          Проте, з матеріалів справи вбачається, що, такий дозвіл судом не надавався, отже відео-зйомку оперативної закупівлі здійснено з порушенням чинного законодавства.

          Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 14 вересня 2010 року зустрівся з ОСОБА_6, який запропонував та умовив його поїхати з ним та купити наркотичний засіб, на що ОСОБА_5 погодився. Вони сіли до автомобіля «таксі»та вирушили до парку, який знаходиться по вул. Кірова м. Новоукраїнка, в автомобілі «таксі»ОСОБА_6, передав ОСОБА_5 гроші на придбання наркотичного засобу. Після того, як вони зупинилися в обумовленому місці ОСОБА_5, за пропозицією ОСОБА_6 та за взаємною згодою обох, пішов та придбав наркотичний засіб опій ацетильований у невідомої йому особи. Після чого повернувся і вони разом вжили наркотичний засіб шляхом ін'єкції. Відео-зйомка розпочалася безпосередньо з моменту того як ОСОБА_6 та ОСОБА_5 сіли до автомобілів а не тоді коли була розпочата сама оперативна зйомка. Крім того, легендована особа ОСОБА_6 передала кошти  ОСОБА_5, в сумі 100 грн., на придбання наркотичного засобу безпосередньо в автомобілі тобто заздалегідь.

Під час руху в автомобілі «таксі», ОСОБА_5 отримавши кошти від ОСОБА_6, пояснив останньому що коли та особа, у якої вони вирішили купити наркотичний засіб не продасть його, то щоб ні хто не ображався, на що ОСОБА_6 дав згоду. В подальшому їдучи ОСОБА_6 вказав водію «таксі»де зупинитись, що вказує на те, що ОСОБА_6 на відміну від ОСОБА_5 заздалегідь знав куди їхати. Зупинившись вони вийшли з автомобіля і пішли в напрямку парку що знаходиться по вул. Кірова м. Новоукраїнка. ОСОБА_5 пішов до місця купівлі наркотичного засобу обумовлене ОСОБА_6 та залишився чикати. Коли ОСОБА_5 повернувся то ОСОБА_6 запитав у нього чи продала йому особа наркотичний засіб на що ОСОБА_5 жартуючи відповів, що ні, а потім все ж таки дістав наркотичний засіб після чого ОСОБА_6 сказав - а, все ж таки продав. ОСОБА_6 та ОСОБА_5 пояснили, що придбаний наркотичний засіб за кошти ОСОБА_6 вони разом вжили шляхом ін'єкції.

          Рішенням Європейського суду з прав людини від 9 червня 1998 року по справі «Тейксера де Кастро проти Португалії»дії двох негласних працівників поліції, які придбали у заявника наркотики, були визнані такими, що спровокували кримінальну діяльність, що зі інших обставин могла і не відбутися, та що суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції, тобто суд дійшов висновку, що працівники поліції вийшли за межі функцій негласних агентів і спровокували злочин, а тому не має жодних причин вважати, що без їхнього втручання злочин було б учинено, через що мало місце порушення п.1 ст.6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 15.12.05 по справі «Ваньян проти РФ», встановлено, що міліція спровокувала придбання наркотичних засобів на прохання легендованої особи. Обвинувачення ОСОБА_10 у придбанні та зберіганні героїну, вчинених групою осіб, у частині стосовно придбання наркотичних засобів для легендованої особи, ґрунтувалось головним чином на доказах, отриманих у ході міліцейської операції, у тому числі, на показаннях легендованої особи та співробітників міліції. Таким чином, втручання з боку міліції та використання отриманих внаслідок цього доказів при розгляді кримінальної справи проти ОСОБА_10, підривало право останнього на справедливий суд. Відповідно, мало місце порушення п.1 ст.6 Конвенції.

                        Оскільки у справі відсутні дані про те, що ОСОБА_5 збував наркотичні засоби іншим особам, крім ОСОБА_6 - легендованої особи,  у органів досудового слідства та суду були достатні підстави вважати, що мала місце провокація, однак  ні органи досудового слідства,  ні суд не проаналізували відповідні фактичні і правові обставини, які могли провести відмінність між провокацією і законною формою слідчих дій. Отже у колегії суддів викликає сумнів, що досудове слідство і судовий розгляд за результатами якого ОСОБА_5 визнаний винним  у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України є справедливим та законним.

Крім того, ОСОБА_5 не конкретно пред’явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, а саме, досудовим слідством достовірно не встановлено коли, кому і скільки раз ОСОБА_5 надавав своє домоволодіння для вживання наркотичних засобів.

Зазначена неповнота досудового слідства не може бути усунута у судовому засіданні, тому вирок районного суду відносно ОСОБА_5 підлягає скасуванню, а справа поверненню на додаткове розслідування у ході якого органу досудового слідства необхідно всебічно, повно і об’єктивно з’ясувати всі обставини справи і дати їм відповідну правову оцінку.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_5 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується виключно з позитивної сторони, одружений, на утриманні у нього перебуває дві неповнолітні дитини, одна з яких хворіє на ДЦП та мати похилого віку, переконливі докази того, що ОСОБА_5, перебуваючи на волі буде перешкоджати встановленню істині по справі, ухилятися від органів слідства та суду або продовжуватимуть злочинну діяльність - відсутні.

Тому, враховуючи вимоги ст.ст.148, 150 та 155 КПК  України, колегія суддів вважає за можливе змінити запобіжний захід ОСОБА_5 з тримання під вартою на підписку про невиїзд.

     Керуючись  ст.ст.362, 365, 366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляції засудженого ОСОБА_5 та захисника-адвоката ОСОБА_3 в його інтересах –задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від        20 грудня 2011 року, стосовно засудженого ОСОБА_5 –скасувати, а справу направити прокурору Новоукраїнського району Кіровоградської області для проведення додаткового розслідування.

           Запобіжний захід у виді взяття під варту ОСОБА_5  скасувати, звільнити його з-під варти у залі суду негайно.

Судді: