КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД       

01601, м.Київ, пров. Рильський, 8                                                            т. (044) 278-46-14

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.03.2012                                                                                           № 65/13

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:          Новікова  М.М.

суддів:             

за участю представників:

від позивача:                    ОСОБА_1 – дов. №2 від 05.01.2012

                                            ОСОБА_2 – дов №15 від 17.02.2012

     від  відповідача:                ОСОБА_3 – дов. №35/12/09Н від 03.02.2012

розглянувши

апеляційну скаргу   Товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційне

                                    підприємство „Пласт”

на рішення                      господарського суду міста Києва

від                                05.12.2011  

у справі                        № 65/13(суддя Головіна К.І)

за позовом            Товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт”

до                                Акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль” в особі Київської

                                   Регіональної дирекції Акціонерного товариства „Райффайзен Банк

                                   Аваль”

третя особа               Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу

                                   ОСОБА_4  

про                                      визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає

                                   виконанню

22.02.2012 у судовому засіданні відповідно до ст. 77 ГПК України оголошувалась перерва до 12.03.2012, в зв’язку з чим постанова приймається зазначеною датою.

ВСТАНОВИВ:

На розгляд господарського суду міста Києва були передані позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт” (надалі - ТОВ „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт”, позивач) до Акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль” в особі Київської  Регіональної дирекції Акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль” (надалі - банк, відповідач) про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Рішенням господарського суду міста Києва від 05.12.2011 у справі №65/13 у позові відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду, Товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт” звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 05.12.2011 у справі №65/13 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги позивача мотивовані тим, що рішення суду прийняте при неповному з'ясуванням обставин, що мають значення для справи та неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права. Зокрема, апелянт зазначає, що виконавчий напис вчинено з порушенням п. 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року №20/5, без отримання документів, що підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Крім того позивач стверджує, що сума заборгованості, щодо якої вчинено виконавчий напис, не є безспірною, про що, зокрема, свідчить наявність спору між сторонами про стягнення заборгованості за кредитним договором, відсотків за користування кредитом та пені, що було предметом розгляду у справі №51/62 у господарському суді міста Києва.

Відповідач проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає рішення законним та обґрунтованим і просить залишити його без змін.

Третя особа у судове засідання не з’явилась, надіслала клопотання, у якому просила розглядати справу за її відсутності на весь час розгляду справи та прийняти рішення згідно чинного законодавства України.

Перевіривши матеріали справи, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

25.12.2007 між Відкритим акціонерним товариством „Райффайзен Банк Аваль” (кредитор) та ТОВ „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт” (позичальник) укладено кредитний договір №010/93-12/43 (зі змінами, внесеними додатковими угодами №1 від 29.09.2009 та №2 від 30.03.2010), відповідно до умов якого банк надав позивачу кредит у сумі 1537052,05 грн. у формі невідновлювальної кредитної лінії для розвитку бізнесу. Остаточний термін погашення кредиту 17.12.2017.

25.12.2007 між Відкритим акціонерним товариством „Райффайзен Банк Аваль” (іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт” (іпотекодавець) укладено іпотечний договір, який забезпечує вимоги іпотекодержателя, що випливають з кредитного договору №010/93-12/43 від 25.12.2007, укладеного між іпотекодержателем та іпотекодавцем, за умовами яких іпотекодержатель надає іпотекодавцю кредит шляхом відкриття невідновлювальної кредитної лінії у сумі 1537052,05 грн., а іпотекодавець  зобов’язаний повернути іпотекодержателю до 17.12.2017 отримані в межах кредитної лінії суми кредиту, проценти за користування ним у розмірі 21% річних, а також сплатити неустойку (пеню, штрафи) та відшкодувати іпотекодержателю всі збитки, понесені ним внаслідок невиконання іпотекодавцем умов кредитного договору у розмірі і у випадках, передбачених кредитним договором.

Із пункту 1.2 договору іпотеки вбачається, що предметом іпотеки є нерухоме майно: нежиле приміщення (в літ. Б), що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Червонопрапорна, 34, площею 669,10 кв.м.

Як встановлено судом першої інстанції предмет іпотеки належить ТОВ „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт” на праві власності, що підтверджується договором купівлі-продажу №1 від 01.06.2001.

Відповідно до п. 3.1.4 договору іпотеки, іпотекодержатель має право у випадку невиконання іпотекодавцем зобов’язань за цим або кредитним договором, у тому числі якщо кінцевий термін повернення кредиту ще не настав, звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до п. 6 цього договору, та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов’язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна а також витрат, пов’язаних з реалізацією предмета іпотеки.

Згідно із п. 6.1. договору іпотеки, у разі порушення боргового зобов’язання, умов кредитного договору або умов цього договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов’язань, вимога про виконання порушеного зобов’язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотеко держателя залишається без задоволення, іпотеко держатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 6.4 договору іпотеки встановлено,  іпотекодержатель може безпосередньо звернутися до нотаріуса для вчинення виконавчого напису або до господарського суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію. При цьому, реалізація предмета іпотеки  здійснюється шляхом продажу іпотеко держателем предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України „Про іпотеку”.

У випадку невиконання іпотекодавцем письмової вимоги іпотеко держателя про усунення порушення зобов’язання за цим або кредитним договором у встановлений іпотекодержателем строк, такі вимоги іпотекодержателя задовольняються за рахунок предмета іпотеки. (п. 6.5 договору іпотеки).

Як вбачається з матеріалів справи, у зв’язку із неповерненням позивачем кредитних коштів та несплатою відсотків за користування ними відповідач, вживаючи заходів досудового врегулювання спору, звернувся до позивача з вимогою-попередженням № 09-07/03/1338/1 від 03.09.2010 про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором №010/93-12/43, що станом на 02.09.2010 становить 1622189,86 грн. Зазначена вимога-попередження була отримані позивачем 09.09.2010, що підтверджується особистим підписом директора ТОВ „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт” Кулікової А.О.

03.09.2010 відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4. із заявою (вих. №09-07/09/6588) на вчинення виконавчого напису.

16.12.2010 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4. вчинено виконавчий напис №5549  на іпотечному договорі укладеному між Відкритим акціонерним товариством „Райффайзен Банк Аваль”, посвідченому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 25.12.2008 за реєстром № 3581, з метою погашення заборгованості в розмірі 1622189,89 грн., у зв'язку з невиконанням позичальником вимоги щодо погашення заборгованості за кредитним договором.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, за вказаним виконавчим написом відділом державної виконавчої служби Голосіївського районного управління юстиції у м. Києві було відкрито виконавче провадження.

Статтею 33 Закону України „Про іпотеку” встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 50 Закону України „Про нотаріат” нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду.

Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Згідно із ст. 87 Закону України „Про нотаріат” для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Статтею 88 закону України „Про нотаріат” передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

У п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 № 20/5, зазначено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному договорі вчиняється у зв'язку з простроченням виплат обов'язкових платежів у разі закінчення строку основного зобов'язання та іпотечного договору.

Відповідно до п. 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обгрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів (п. 286 Інструкції).

Згідно з п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як встановлено судом першої інстанції, на виконання зазначених вимог відповідач надав нотаріусу заяву на вчинення виконавчого напису, оригінал договору іпотеки від 25.12.2007, копію договору кредиту №010/93-12/43 від 25.12.2007, розрахунок заборгованості за кредитним договором станом на 16.11.2011,  копію свідоцтва про державну реєстрацію ТОВ „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт”, копію договору купівлі-продажу №1 від 01.06 2001, акт прийому-передачі нерухомого майна копію реєстраційного посвідчення права власності, копію вимоги-попередження про необхідність сплати заборгованості з підписом генерального директора ТОВ „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт”.  

Колегія суддів, не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що відповідачем було подано третій особі всі документи, яких вимагає чинне законодавство та які були доказом безспірності заборгованості за прострочення виконання позивачем зобов’язання, оскільки належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”, а відповідачем на підтвердження безспірності своїх вимог, як встановлено судом першої інстанції, не було подано нотаріусу первинних документів, щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), а тому в нотаріуса були відсутні підстави вважати, що розмір заборгованості позивача перед відповідачем, а також суми штрафних санкцій та відсотків, зазначені у виконавчому написі, були безспірними. Крім того, розрахунок боргу, здійснений відповідачем щодо наявності грошового зобов'язання позивача по кредиту та відсотках, не може вважатися документом, який підтверджує безспірність вимог банку до боржника.

Такої правової позиції також притримується Вищий господарський суд України у своїх постановах у справі №2/58 від 11.05.2011 та справі №26/167(10) від 20.07.2011.

Крім того, про спірний характер відносин між позивачем та відповідачем, з приводу погашення заборгованості за кредитним договором, свідчить наявність спору між сторонами про стягнення заборгованості за кредитним договором, відсотків за користування кредитом та пені, що було предметом розгляду у справі №51/62 у господарському суді міста Києва, рішенням у якій від 11.07.2011, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 07.11.2011, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт” на користь Акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль” в особі Київської регіональної дирекції Акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль” заборгованість по кредиту у розмірі 1522052,05 грн., заборгованість по сплаті відсотків за користування кредитом у розмірі 208456,84 грн., пеню за порушення строків погашення кредиту у сумі 2804,80 грн. та пеню за порушення строків сплати відсотків за користування кредитом у розмірі 9908,75 грн.

Постановою Вищого господарського суду України від 29.02.2012 вищевказані рішення та постанову скасовано, а справу №51/62 направити на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Крім того, колегія суддів зазначає, що сума заборгованості, вимогу за якою виконавчим написом нотаріуса запропоновано задовольнити за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку майна, переданого в іпотек, повністю збігається із сумою заборгованості, яка фігурує у вимозі-попередженні №09-07/03/1338/1 від 03.09.2010. Разом з тим, позивачем до матеріалів справи долучено виписки з банківських рахунків, з яких вбачається що у період з 03.09.2010 по 16.12.2010 (день вчинення виконавчого напису), позивачем здійснювалося часткове погашення заборгованості за кредитним договором №010/93-12/43 від 27.12.2007.

Таким чином, колегія суддів не погоджується з висновками місцевого господарського суду стосовно того, що сплата заборгованості, яка мала місце ще до вчинення спірного напису, була врахована відповідачем при подачі нотаріусу розрахунку заборгованості за кредитним договором станом на 16.11.2010 року. Крім того, сума вказана у зазначеному розрахунку не відповідає сумі заборгованості, яка закачане у виконавчому написі нотаріуса.  

За таких обставин апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції, що заборгованість позивача перед відповідачем на час вчинення виконавчого напису була безспірною.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт” підлягає задоволенню, а рішення господарського суду м. Києва від 05.12.2011 у справі №65/13 має бути скасоване, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 33, 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт”  задовольнити.

Рішення господарського суду м. Києва від 05.12.2011 у справі №65/13 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 16.12.2010 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4. та зареєстрований за №5549 про звернення стягнення на нерухоме майно, а саме нежиле Приміщення, загальною площею 699,1 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності Товариству з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт”.

Стягнути з Акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль” (01011, місто Київ, вул.. Лєскова, 9, код 14305909) в особі Київської  Регіональної дирекції Акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль” (01030, місто Київ, вул. Пирогова, 7-7Б, код 23494105) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт” (01103, м. Київ, вул. М. Драгоманова, 2 кв. 125, код ЄДРПОУ 13690450) 85 (вісімдесят п’ять) грн. 00 коп. державного мита та 236 (двісті тридцять шість) грн. 00 коп. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.

Стягнути з Акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль” (01011, місто Київ, вул. Лєскова, 9, код 14305909) в особі Київської  Регіональної дирекції Акціонерного товариства „Райффайзен Банк Аваль” (01030, місто Київ, вул. Пирогова, 7-7Б, код 23494105) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Виробничо-комерційне підприємство „Пласт” (01103, м. Київ, вул. М. Драгоманова, 2 кв. 125, код ЄДРПОУ 13690450) 536 (п’ятсот тридцять шість) грн. 50 коп. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Матеріали справи №65/13 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена  до касаційного суду у встановленому законом порядку.

Головуючий суддя                                                                      

Судді