АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ      УКРАЇНИ

        27 січня 2012 року  колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:

        головуючого-судді                     - Верховець Т.М.,

          суддів                             - Мацелюха П.С., Присяжнюка О.Б.,

           за участі прокурора                       - Отроша В.М.,

          захисників                                      - ОСОБА_1, ОСОБА_2,

                                                                     ОСОБА_3, ОСОБА_4,

          засуджених                                     - ОСОБА_5, ОСОБА_6,

          представника служби у справах

          дітей Шевченківської

          РДА в м. Києві                                - Брацейко І.Г.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора Беби Є.Г., який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, зі змінами на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 червня 2011 року,

                                                В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком :              

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, українця,                                      громадянина України, студента 2-го курсу Київського вищого професійного училища «Поліграф», який зареєстрований та проживає за                                       адресою: АДРЕСА_1,

_______________________

Справа № 11/2690/62/2012                           Головуючий у суді 1-ї інстанції:  Ретьман О.А.

Категорія КК: ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 296         Доповідач:    Мацелюх П.С.

раніше не судимого,

засуджено: за ч. 1 ст. 187 КК України на 4 (чотири) роки  позбавлення волі; за   ч. 2 ст. 296 КК України на 1 (один) рік позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_5 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки з покладенням на засудженого обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м. Києва, українця, громадянина України, студента 2-го курсу Київського вищого професійного училища «Поліграф», який зареєстрований та  проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,

засуджено: за ч. 1 ст. 185 КК України до арешту строком на 6 (шість) місяців; за ч. 2 ст. 185 КК України на 1(один) рік 6 (шість) місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 296 КК України на 1(один) рік позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 70, 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено до відбуття ОСОБА_6 2 (два) роки позбавлення волі.

           На підставі ст. 104 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування  покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2(два) роки з покладенням на засудженого обов’язків, передбачених ст. 76 КК України.

            Згідно з вироком суду 25 вересня 2009 року приблизно о 14 год. ОСОБА_6, знаходячись на території стадіону «Старт», розташованого по вул. Рибалка, 5 в м. Києві, таємно викрав чуже майно, яке належало неповнолітній ОСОБА_9, загальною вартістю 1010 грн.: мобільний телефон «Нокія-5310» ціною 1000 грн. в комплекті з флеш-карткою, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв’язку «Лайф» вартістю 10 грн., на рахунку якої грошових коштів не було. З викраденим майном         ОСОБА_6 з місця злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.

             21 жовтня 2009 року приблизно о 10.35 год. ОСОБА_5, знаходячись на спортмайданчику, розташованому на території загальноосвітньої школи      № 61, що по вул. Мельникова, 39 в м. Києві, з метою незаконного заволодіння чужим майном, користуючись перевагою в фізичній силі, вихопив з рук у раніше незнайомого ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_6, мобільний телефон марки «Соні-Еріксон» вартістю 1100 грн. із сім-картою оператора мобільного зв’язку «Київстар» ціною 20 грн., на рахунку якої знаходились гроші в сумі 20 грн., а всього майна вартістю 1150 грн., що належало батьку малолітнього ОСОБА_10 – ОСОБА_11 У відповідь на спробу потерпілого повернути телефон, ОСОБА_5, продовжуючи злочинні дії, висловив у його бік погрозу застосування насильства, небезпечного для життя і здоров’я, а саме, вколоти малолітнього ОСОБА_10 медичним шприцем з голкою і тим самим заразити його вірусом імунодефіциту людини, яку потерпілий сприйняв як реальну та припинив вимагати повернення майна. Після цього ОСОБА_5 з місця злочину зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

            Крім цього, 10 травня 2010 року приблизно о 00 год. 50 хв.           ОСОБА_6 та ОСОБА_5, перебуваючи в м. Києві на вул. Кравченка, поблизу будинку № 15, бажаючи самоствердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам та суспільству, показуючи явну неповагу до норм моралі і правил поведінки, виявляючи особливу зухвалість, не звертаючи уваги на перехожих, безпричинно нанесли       ОСОБА_12 декілька ударів руками в тулуб, чим спричинили йому легкі тілесні ушкодження.

Також ОСОБА_6 під час вчинення хуліганський дій відносно ОСОБА_12, побачивши, що в останнього випав мобільний телефон, таємно заволодів даним телефоном марки «TOSHIBA G 900» вартістю 2218 грн., з карткою оператора мобільного зв’язку «Life», яка для потерпілого матеріальної цінності не становить, після чого з місця скоєння злочину зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляції прокурор Беба Є.Г., який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин справи і кваліфікації дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6, вважає призначене обом засудженим покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі кожного з них внаслідок м’якості. На обґрунтування наведеного посилається на тяжкість скоєних злочинів, вчинення їх з прямим умислом та часткове визнання засудженими вини.

 З наведених в апеляції підстав прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та постановити свій вирок, яким призначити: ОСОБА_5: за ч. 2 ст. 296 КК України – 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 187 КК України – 5 (п’ять) років позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити 5 (п’ять) років позбавлення волі; ОСОБА_6: за ч. 1 ст. 185 КК України – 2 (два) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України – 3 (три) роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 296 КК України – 3 (три) роки позбавлення волі; на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити 4 (чотири) роки позбавлення волі; в решті вирок суду залишити без зміни.

            Засудженим ОСОБА_6 та його захисником ОСОБА_2 подано заперечення на апеляцію прокурора, в яких вони, наводячи доводи щодо  законності й обґрунтованості вироку суду, просять залишити його без зміни, а апеляцію без задоволення.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурором було внесено зміни до апеляції, в яких він, окрім м’якості призначеного покарання, посилається на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

На обґрунтування наведеного зазначає, що суд, всупереч вимогам ст. 275 КПК України, вийшовши за межі пред’явленого ОСОБА_5 обвинувачення  за  ч. 1 ст. 187 КК України, безпідставно зазначив про доведеність винуватості даного засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, без зазначення юридичного формулювання відповідного обвинувачення та кваліфікуючих ознак злочину.

Також апелянт вказує на неправильне застосування кримінального закону при призначенні ОСОБА_6, який вчинив злочин у неповнолітньому віці, за ч. 1 ст. 185 КК України покарання в виді арешту строком на 6 місяців. Оскільки згідно зі ст. 101 КК України до неповнолітніх покарання даного виду може застосовуватися на строк від 15 до 45 діб.  

На обґрунтування своєї позиції щодо м’якості призначеного засудженим покарання прокурор, окрім викладених в апеляції доводів, посилається на попереднє притягнення обох засуджених до кримінальної відповідальності, звільнення від останньої на підставі акту амністії та негативні характеристики за місцем навчання.

З наведених в апеляції підстав прокурор просить вирок суду скасувати, а справу повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

            Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, зі змінами до неї, просив вирок суду скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд, пояснення захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, представника служби у справах дітей   Брацейко І.Г., засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_5, які висловили заперечення проти апеляції прокурора, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, просили залишити його без зміни, а апеляцію без задоволення, вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи, наведені в апеляції та змінах до неї, провівши судові дебати та надавши останнє слово засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_5, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно зі ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Відповідно до вимог ст. 334 КПК України та роз’яснень, наведених у        п. п. 15, 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів злочину. Мотивування висновків суду щодо кваліфікації злочину повинно полягати у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбачених тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулювання висновку про їх відповідність.

Згідно зі ст. 275 КПК України розгляд справи провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред’явленого їм обвинувачення. В разі необхідності доповнити чи змінити пред’явлене обвинувачення суд додержується правил, установлених ст. ст. 276, 277 КПК України.

Відповідно до ст. 277 КПК України обвинувачення може бути змінене в бік погіршення становища підсудного, в тому числі шляхом перекваліфікації його дій на статтю кримінального закону чи її частину, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, виключно прокурором у встановленому даною статтею порядку.

Наведених вимог кримінально-процесуального закону судом першої інстанції не дотримано.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 за епізодом, пов’язаним з потерпілим ОСОБА_10, пред’являлося обвинувачення за ч. 1 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу (т. 3, а. с. 84-85, 114).

Разом з тим, як слушно зазначає прокурор в апеляції, суд у мотивувальній частині вироку виклав свій висновок про доведеність винуватості        ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, який є більш тяжким, за відсутності відповідних змін обвинувачення, внесених у порядку ст. 277 КПК України, а в резолютивній частині визнав цього засудженого винним у вчиненні злочину та призначив покарання за ч. 1 ст. 187 КК України.

При цьому мотивувальна частина вироку взагалі не містить юридичного формулювання обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні даного злочину, визнаного судом доведеним, що саме по собі є порушенням вимог ст. 334 КПК України, а крім цього, позбавляє можливості зробити висновок, чи має вищезазначена помилка технічний характер, чи свідчить про вихід суду за межі пред’явленого обвинувачення.

Зазначені порушення кримінально-процесуального закону безпосередньо стосуються висновків суду щодо юридичної оцінки дій засудженого, а тому перешкодили постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок та є істотними.

Окрім наведеного, судом неправильно застосовано кримінальний закон при призначенні ОСОБА_6, який вчинив злочини в неповнолітньому віці, за ч. 1 ст. 185 КК України покарання в виді арешту строком на 6 місяців. Оскільки згідно зі ст. 101 КК України неповнолітньому покарання даного виду може бути призначено на строк від 15 до 45 діб.

З огляду на зазначене, вирок суду не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з поверненням справи на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів, під час якого необхідно повно, всебічно та об’єктивно розглянути справу, усунути вказані порушення та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

При цьому, в разі доведеності винуватості ОСОБА_5 та     ОСОБА_6 у вчиненні злочинів за встановлених судом обставин, призначене кожному з них покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 104 КК України колегія суддів вважає таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м’якості.  

Суд належним чином не вмотивував своїх висновків щодо можливості виправлення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства. Замість цього,  лише формально послався на неповнолітній вік засуджених на момент вчинення злочинів, їх ставлення до скоєного, сімейні обставини, те, що вони мають постійне місце проживання, реєстрації та раніше не судимі.

 При цьому судом, виходячи із встановлених ним фактичних обставин справи, залишено поза увагою ступінь тяжкості вчинених обома засудженими злочинів, скоєння ОСОБА_5  розбою, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, а також вчинений щодо малолітнього потерпілого, кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_5 та ОСОБА_6, що включала в себе вчинення умисних корисливих, корисливо-насильницького та насильницького злочинів, в тому числі останнього обома засудженими – після їх викриття у скоєнні попередніх злочинів.

Не взяв суд до уваги й даних про особи ОСОБА_5 та         ОСОБА_6, які, хоча й не мають судимостей, проте фактично в минулому притягувалися до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, так само проходячи по одній справі, та постановою Святошинського районного суду м. Києва від 13 січня 2009 року були звільнені від кримінальної відповідальності на підставі акту амністії (т. 1, а. с. 98, 101, т. 2, а. с. 132, 133, 171, 172, т. 3, а. с. 91, 94), а за місцем навчання характеризуються негативно, в тому числі у зв’язку з незадовільною поведінкою (т. 1, а. с. 107, т. 2, а. с. 141, 180, т. 3, а. с. 95).

Крім цього, відповідно до роз’яснень, наведених у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», виходячи з того, що встановлення пом’якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.

Наведених вимог суд першої інстанції не дотримався та при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 296 КК України необґрунтовано врахував як обставину, яка його пом’якшує, щире каяття, не взявши до уваги даних, які містяться у свідченнях цього засудженого та ставлять під сумнів наявність такої обставини.  

Як вбачається з протоколу судового засідання, під час судового розгляду справи ОСОБА_6 лише в під час виступу в судових дебатах та в останньому слові вказав, що щиро розкаюється у вчиненому, проте не конкретизував, у яких саме діях, і суд цього питання не уточнив (т. 4, а. с. 169, 173). Разом з тим, даючи показання під час судового слідства, даний засуджений частково визнавав вину у вчиненні хуліганства щодо ОСОБА_12, заперечував фактичні обставини цього злочину, які визнані судом доведеними, та намагався перекласти вину на потерпілого, наполягаючи на тому, що останній першим вдався до силових дій, бризнувши йому в очі з газового балончика, а він лише після цього став розмахувати руками та міг випадково вдарити ОСОБА_12 кілька разів (т. 4, а. с. 27-34).

Не дано належної юридичної оцінки і встановленим у справі даним про те, що застосування ОСОБА_5 та ОСОБА_6 насильства до потерпілого ОСОБА_12 було відповіддю на його законну вимогу припинити інші злочинні дії, спрямовані на викрадення майна з торгівельного кіоску, що підтверджували самі засуджені, потерпілий ОСОБА_12, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 (т. 4, а. с. 27-34, 47-58, 150). З огляду на зазначене, суд не перевірив, чи було вчинення даного злочину пов’язане з виконанням потерпілим громадського обов’язку, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання.

Поряд із зазначеним, під час нового судового розгляду справи слід ретельно перевірити й наведені в апеляції прокурора та змінах до неї інші обставини, які підлягають урахуванню при призначенні покарання.    

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 365, 366, 367, 370, 374 КПК України, колегія суддів, –

                                         У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, зі змінами задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 17 червня 2011 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі суддів.

Запобіжний захід, обраний судом ОСОБА_5 та ОСОБА_6, залишити без змін – підписку про невиїзд

Судді:

__________________       __________________      __________________

  Верховець Т.М.                 Мацелюх П.С.              Присяжнюк О.Б.