Україна
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
11/490/253/12 Головуючий у 1 й інстанції - Кривошея
Доповідач - Кузьменко В.М.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2012 року колегія суддів палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ в складі:
головуючого –судді Кузьменко В.М.,
суддів: Стуковенкової Т.Г., Бровченко Л.В.
при секретарі Коляди О.І.
за участю прокурора Кальника О.М.,
адвоката ОСОБА_1,
потерпілого ОСОБА_2
захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4,
засудженого ОСОБА_5,
розглянула в відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь в розгляді справи, потерпілого ОСОБА_2 і в його інтересах представника ОСОБА_6, потерпілого ОСОБА_7, засудженого ОСОБА_5 і в його в інтересах адвоката ОСОБА_1, на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2011 року.
Цим вироком
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, освіта середньо-спеціальна, непрацюючий, раніше судимий:
25.11.1999 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ст.ст. 141 ч. 2, 206 ч.2, 42 КК України на 3 роки позбавлення волі. Звільнений 29.08.2002 року за відбуттям покарання;
31.05.2005 року Петропавлівським районним судом Дніпропетровської області за ст. 296 ч. 3 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком 2 роки;
02.10.2009 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ст. 296 ч. 3 КК України на 4 роки позбавлення волі,
засуджений за ст. 296 ч. 4 КК України на 6 років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 377 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим о відбуття призначено покарання 6 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Першотравенського міського суду від 02 жовтня 2009 року до відбуття призначено 7 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2005 року і остаточно до відбуття призначено 8 років позбавлення волі.
Стягнено з ОСОБА_5 на користь Петропавлівської центральної районної лікарні Дніпропетровської області 319 грн. 97 коп. –витрати понесені на стаціонарне лікування ОСОБА_2; на користь комунальної установи обласної клінічної лікарні ім. І.І. Мечнікова 786 грн. 32 коп. понесені витрати на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_8; на користь КП «Дніпропетровська обласна офтальмологічна лікарня»грошові кошти в сумі 1003 грн. 32 коп., витрачені на лікування потерпілого ОСОБА_2; на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування моральної і матеріальної шкоди 104038 грн. 87 коп.
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
ОСОБА_5 засуджено за те, що 19 липня 2006 року в період з 00 год. до 00 год. 30 хв. в стані алкогольного сп’яніння, разом з трьома невстановленими слідством особами, які також знаходилися в стані алкогольного сп’яніння, прибули до торгового комплексу «Юлія», розташованого на зупинці транспорту «Лугова»автодороги «Київ-Луганськ-Ізварине»на території Петропавлівського району Дніпропетровської області, де з хуліганських спонукань побили декількох потерпілих, погрожуючи їм ножем і вчиняючи постріли з пістолету, заподіявши потерпілим різного ступеня тілесні ушкодження. Окрім того, під час хуліганських дій ОСОБА_5 умисно наніс удар рукояткою пістолета в обличчя голові Петропавлівського районного суду ОСОБА_2, який намагався припинити хуліганство, а також в зв’язку з його діяльністю судді, заподіявши останньому тілесні ушкодження середньої тяжкості.
В апеляціях:
- прокурор просить вирок суду скасувати у зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, внаслідок його м ?якості, посилаючись на те, що при призначені покарання суд недостатньо повно врахував те, що засуджений неодноразово раніше засуджувався, вину не визнав і не розкаявся, просить апеляційний суд постановити свій вирок, яким призначити засудженому за сукупністю вчинених злочинів і вироків 10 років позбавлення волі;
- потерпілий ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м?якості та через неправильне вирішення судом заявленого ним цивільного позову, посилаючись на те, що при призначенні покарання суд недостатньо повно врахував дані про його особу, обставини справи і наслідки. Потерпілий просить апеляційний суд постановити свій вирок, яким призначити засудженому міру покарання за ст.. 296 ч. 4 КК України 7 років позбавлення волі, за ст.. 377 ч. 2 КК України 6 років позбавлення волі, а на підставі ст..ст. 70 ч. 1, 70 ч. 4, 71 ч. 1 КК України остаточно призначити 15 років позбавлення волі. Окрім того, врахувати понесені витрати на проїзд, на санаторно-курортне лікування, втрату заробітку, а також моральні страждання і стягнути з засудженого на його користь матеріальну шкоду в сумі 217825 грн. 93 коп. і моральну шкоду в сумі 500000 грн.;
- представник потерпілого ОСОБА_2 –ОСОБА_6 з цих же підстав просить вирок суду скасувати і постановити апеляційним судом свій вирок на умовах вказаних потерпілим;
- потерпілий ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду в частині вирішення його цивільного позову, оскільки вважає, що суд без достатніх підстав не вирішив його цивільний позов;
- адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого просить вирок скасувати у зв’язку з однобічністю і неповнотою судового слідства, невідповідності висновків суду, фактичним обставинам справи, невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Просить перекваліфікувати дії засудженого зі ст.. 296 ч. 4 КК України на ст.296 ч.3 КК України, виключити з обвинувачення ст.. 377 ч. 2 КК України, а цивільний позов ОСОБА_2 залишити без розгляду, посилаючись на те, що вилучений пістолет не придатний для вчинення пострілів, ніж не є холодною зброєю, дії засудженого щодо потерпілого ОСОБА_2 не пов’язані з виконанням останнім обов’язків судді, цивільний позов потерпілого не підтверджений доказами, а при призначені покарання суд не врахував відсутність тяжких наслідків і безпідставно без доказів врахував обтяжуючу обставину вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння;
- засуджений ОСОБА_5 з цих же підстав просить скасувати вирок суду і постановити апеляційним судом свій вирок, яким перекваліфікувати його дій зі ст. 296 ч. 4 КК України на ст. 296 ч. 3 КК України, оскільки в кафе він взагалі не заходив, ніякої зброї при ньому не було, стільці в руки він не брав, ст. 377 ч. 2 КК України виключити з обвинувачення, оскільки до потерпілого ОСОБА_2 як до судді він ніяких претензій не мав, а на оборот вдячний йому за прийнятті рішення щодо нього, а при призначенні покарання просить обмежитися строком знаходження під вартою. Стверджує, що не має ніякого відношення до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_2, а тому заявлений останнім цивільний позов безпідставний.
В своїх запереченнях засуджений ОСОБА_5 просить апеляцію прокурора і потерпілого ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення потерпілого ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію і апеляцію свого представника, пояснення засудженого ОСОБА_5 і в його інтересах адвоката ОСОБА_1, які підтримали свої апеляції, захисників ОСОБА_3 і ОСОБА_4, які підтримали апеляції засудженого та його адвоката, міркування прокурора, який не підтримав апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи і вважав за необхідне вирок суду змінити, виключити з обвинувачення засудженого ст.. 377 ч. 2 КК України, як зайву і як таку, що не знайшла свого підтвердження у судовому засіданні, в зв’язку з чим призначити ОСОБА_5 міру покарання за ст.. 296 ч. 4 КК України 6 років позбавлення волі, на підставі ст.. 70 ч. 4 КК України вважати його засудженим до 6 років 6 місяців позбавлення волі, а на підставі ст.. 71 КК України остаточно до відбуття призначити 7 років позбавлення волі, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_2 та представника останнього ОСОБА_6 залишити без задоволення, а апеляції засудженого і в його інтересах адвоката ОСОБА_1 задовольнити частково з таких підстав.
Висновок суду про доведеність винності засудженого ОСОБА_5 у вчинені хуліганства щодо потерпілих ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_11 і ОСОБА_2 відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі та досліджених у судовому засіданні доказах. Проти факту вчинення хуліганських дій щодо потерпілих не заперечував під час досудового і судового слідства і сам засуджений, але, як і його захисник, стверджував, що під час хуліганських дій не застосовував ні ножа ні пістолета.
Але показання засудженого в цій частині спростовуються показаннями потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, протоколом огляду місця події і прилеглої території та вилучення гільзи із жовтого металу калібру 9 мм і пістолета чорного кольору без патронів, висновках судово-медичних експертиз щодо потерпілих, а також іншими доказами, вказаними у вироку, якім суд дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії засудженого за ст.. 296 ч. 4 КК України.
Що стосується засудження ОСОБА_5 за ст.. 377 ч. 2 КК України, то колегія суддів вважає, що вина засудженого в цій частині обвинувачення не доведена.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_5 дійсно було відомо що особа, яка намагалася припинити його хуліганські дії, є головою Петропавлівського районного суду. Але, як вбачається з показань самого засудженого, йому під час вчинення хуліганських дій було все одно, хто перед ним. Ці показання засудженого підтвердив на досудовому слідстві і потерпілий ОСОБА_2 (т.3 а.с. 35-36, 142-141, 205). В судових засідання потерпілий ОСОБА_2 змінив свої показання в цій частині і став стверджувати, що засуджений у відповідь на те, що він є головою Петропавлівського районного суду, почав кричати, що за це він його і вб’є. (т. 6 а.с. 129, т. 8 а.с. 113 зв.б., 118, т. 10 а.с. 138). Але такі показання потерпілого ОСОБА_2 були судом ретельно перевірені і не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні. З матеріалів справи вбачається, що постановою Петропавлівського районного суду від 16 червня 2003 року, де головуючим був суддя Бурда П.О., в задоволенні подання слідчого про обрання щодо ОСОБА_5 міри запобіжного заходу утримання під вартою, було відмовлено. Міра запобіжного заходу останньому була обрана –підписка про невиїзд (т. 4 а.с.125, 126, 128). Далі, ухвалою Петропавлівського районного суду від 23 березня 2006 року, де головуючим був суддя Бурда П.О., провадження по цивільній справі, де відповідачем був ОСОБА_5, було припинено на підставі п. 2 ч. 1 ст. 205 ЦПК України т. 4 а.с. 202-216). Отже, вказані судові рішення були прийняті на користь засудженого ОСОБА_5, а тому зв'язок між хуліганськими діями ОСОБА_5 щодо потерпілого ОСОБА_2 і діяльністю останнього щодо здійснення правосуддя, відсутній. Встановлені судом обставини свідчать про те, що потерпілий ОСОБА_2, посилаючись на свою посаду, намагався таким чином припинити хуліганські дії засудженого ОСОБА_12
Правильно встановивши фактичні обставини справи, суд помилково прийшов до висновку про те, що дії засудженого ОСОБА_5 щодо потерпілого ОСОБА_2 були вчинені у зв’язку з його діяльністю по здійсненню правосуддя.
Отже з вказаних підстав, вирок суду в частині засудження ОСОБА_5 за ст.. 377 ч. 2 КК України підлягає скасуванню, а справа провадженням закриттю за відсутністю складу злочину.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, у відповідності з вимогами ст. 65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого ним, дані про особу, всі обставини по справі і правильно прийшов до висновку про необхідність призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі, але з урахуванням зменшення обсягу обвинувачення колегія суддів вважає за необхідне міру покарання засудженому призначену судом за ст.. 296 ч. 4 КК України зменшити до 6 років позбавлення волі.
В зв’язку з зменшенням обсягу обвинувачення, обставин справи і наслідків, які наступили, колегія суддів вважає за необхідне зменшити розмір моральної шкоди стягненої судом з засудженого на користь потерпілого ОСОБА_2 з 100000 грн. до 30000 грн.
Що стосується цивільного позову потерпілого ОСОБА_7, то відповідно до протоколу судового засідання потерпілий свого цивільного позову не заявляв відповідно до ст.27 КПК України, але він не позбавлений права вирішити свій позов в порядку цивільного провадження.
Підстав для зміни чи скасування у решті вироку не вбачається.
На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А:
Апеляції прокурора, який приймав участь в розгляді справи, потерпілого ОСОБА_2 і в його інтересах представника ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляції засудженого ОСОБА_5 і в його в інтересах адвоката ОСОБА_1 задовольнити частково, а вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 23 листопада 2011 року щодо засудженого ОСОБА_5 змінити: скасувати вирок суду в частині його засудження за ст.. 377 ч. 2 КК України і справу провадженням закрити за відсутністю складу злочину. Вважати ОСОБА_5 засудженим за ст. 296 ч. 4 КК України на 6 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Першотравенського міського суду від 02 жовтня 2009 року до відбуття призначити 6 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2005 року і остаточно до відбуття призначити 7 років позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_2 в рахунок відшкодування моральної і матеріальної шкоди 34038 грн. 87 коп.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Судді: