УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

______________________________________________________________________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Від "30" січня 2012 р.                                                     Справа № 21/5007/119/11

Господарський суд Житомирської області у складі:

Головуючого судді  

                         судді Вельмакіна Т.М.

                         судді  

за участю представників сторін

від позивача (первісного): ОСОБА_1. - довір. №08/14585-003217 від 20.12.2011р.; ОСОБА_2. - довір. №08/14522-006069 від 19.12.2011р.; ОСОБА_3 - довір. №08/14610-006048 від 20.12.2011р.; ОСОБА_4 - довір. №08/14521-006068 від 19.12.2011р.;

від відповідача (первісного): ОСОБА_5.- довір. №1.20/1-393 від 11.02.2011р.; ОСОБА_6 - довір. №1.20/1-1879 від 04.07.2011р.;

від третьої особи:ОСОБА_7 - довір. №17/11-Д від 26.01.2012р.; ОСОБА_8. - довір. №17/11-Д від 26.01.2012р.

розглянув справу за позовом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (м. Житомир)  

до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Житомир)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "УКР ВУД" (Житомирська обл., м. Коростень)

про скасування рішення №4.7.2-27/2011 від 07.10.11р.

та за зустрічним позовом: Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (м. Житомир)

до: Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (м. Житомир)

про стягнення штрафу у розмірі 60000,00  грн. та зобов'язання  вчинити певні дії.

Позивачем пред'явлено позов про скасування рішення Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №4.7.2-27/2011 від 07.10.2011р.

20.12.2011р. до господарського суду від Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшла зустрічна позовна заява №1.20/6-4038 від 19.12.2011р., відповідно до якої позивач за зустрічним позовом просить стягнути з ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" 60000грн. штрафу та зобов'язати ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.2 рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.10.2011 №1.16-59р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі  №4.7.2-27/2011 шляхом укладення із ТОВ "УКР ВУД" договору про відшкодування дольової участі у реконструкції ПС 110/35/10 кВ "Коростень" у розмірі 338953,77грн.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 20.12.2011р. зустрічну позовну заяву Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" прийнято до спільного розгляду з первісним позовом та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "УКР ВУД".

Представники позивача за первісним позовом позовні вимоги підтримали в повному обсязі з підстав, зазначених в позовній заяві, проти зустрічного позову заперечили, з викладених у письмових запереченнях №08/343-005310 від 12.01.2012р. мотивів (а.с.2-8,117-121, т.1). В судовому засіданні надали для огляду оригінал запиту ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" до НКРЕ України №16/11437 від 17.10.2011р. щодо надання роз'яснень, копію вказаного документа - до справи (а.с.132, т.1). Крім того, в усному порядку повідомили про внесення змін до законодавства, що регулює спірні відносини.

Представники відповідача за первісним позовом проти первісного позову заперечили з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву №1.20/6-4034 від 19.12.2011р. та додаткових поясненнях №1.20/6-125 від 11.01.2012р. (а.с. 91-96,107-108, т.1), зустрічні позовні вимоги підтримали, з вказаних у зустрічній позовній заяві №1.20/6-4038 від 19.12.2011р., мотивів (а.с.81-87, т.1). Надали до справи копії платіжних доручень №28 від 24.01.2011р. та №453 від 16.08.2011р., а також копію аналітичної довідки щодо стану ринків та визначення становища ПАТ "ЕК "Житомиробленерго".

Вимоги ухвали від 13.01.2012р. сторонами виконано частково.

Представник третьої особи в засіданні суду надав письмові (а.с. 141-143, т.1) та усні пояснення з приводу своїх заперечень щодо первісного позову.

В процесі розгляду справи, оглядались надані відповідачем за первісним позовом  матеріали справи №4.7.2-27/2011 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", на підставі яких приймалося оскаржуване рішення від 07.10.2011р.  

Дослідивши надані до справи документи, заслухавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

З первісної позовної заяви, заперечень на зустрічну позовну заяву №08/343-005310 від 12.01.2012р. (а.с.2-8,117-121, т.1) та наданих в судових засіданнях пояснень представників ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" (позивач за первісним позовом, відповідач за зустрічним позовом, Товариство), яке являється правонаступником ВАТ "ЕК "Житомиробленерго", вбачається, що ТОВ "УКР ВУД" (далі - заявник, третя особа)), яке зареєстроване за адресою: вул. Грушевського, 8/3, м. Коростень, Житомирська область, звернулося до Товариства з заявою про приєднання деревообробного цеху до його електромереж, що не заперечується  третьою особою (а.с. 141-143, т.1) .

За результатами розгляду заяви, Товариством 17.03.2011р. були видані заявнику Технічні умови на електропостачання деревообробного цеху від 17.03.2011р. №ТЖО - 8949, пунктом 7.1.5 яких визначено, що ТОВ "УКР ВУД" необхідно прийняти дольову участь в реконструкції ПС 110/35/10 кВ "Коростень" стосовно заміни існуючого трансформатора потужністю 25 МВА на трансформатор потужністю 40 МВА.

При цьому, Товариство надало ТОВ "УКР ВУД" проект договору від 17.03.2011р. №8949 про реалізацію технічних умов, пунктом 2.2.9 якого визначено, що заявник зобов'язаний компенсувати Товариству частину витрат в реконструкції ПС 110/35/10 кВ "Коростень" стосовно заміни трансформатора пропорційно замовленій потужності. Дольова участь заявника складає 338953,77 грн.

17.03.2011р. між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" та ТОВ "УКР ВУД" був укладений договір №8949 про реалізацію технічних умов (далі —Договір), при підписанні якого будь-яких заперечень щодо його умов зі сторони ТОВ "УКР ВУД" до первісного позивача не надходило.

23.05.2011р. ТОВ "УКР ВУД" звернулося з заявою до Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом, Відділення) щодо неправомірності дій ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" в частині висування неправомірних вимог щодо прийняття дольової участі у реконструкції ПС 110/35/10 кВ "Коростень" у розмірі 338953,77 грн. за приєднання деревообробного цеху до електромереж.

За результатами розгляду вказаної заяви 07.10.2011р. адміністративною колегією Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України  було винесено рішення №1.16/-59р. по справі №4.7.2-27/2011 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі - Рішення), пунктом 1 резолютивної частини якого визнано, що Приватне акціонерне товариство «ЕК «Житомиробленерго» протягом 2009-2010 років та поточного періоду 2011 року займає монопольне становище на ринках постачання електричної енергії за регульованим тарифом для населення, бюджетних установ, передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами, видачі технічних умов на приєднання електроустановок споживачів до власних електричних мереж, збільшення електричної потужності або зміни вимог до надійності електропостачання електроустановок споживачів, підключення нових споживачів до електричних мереж в межах належних Товариству діючих мереж, що розташовані на території Житомирської області, з частками 100 відсотків відповідно.

Згідно п. 2 вказаного рішення, визнано дії ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", які полягають у зобов'язанні ТОВ "УКР ВУД" прийняти дольову участь в реконструкції ПС 110/35/10 кВ "Коростень" стосовно заміни існуючого трансформатора потужністю 25 МВА на трансформатор потужністю 40 МВА (компенсувати Товариству частину витрат в реконструкції ПС 110/35/10 кВ "Коростень" щодо заміни трансформатора пропорційно замовленій потужності), що передбачено пунктом 7.1.5 Технічних умов на електропостачання деревообробного цеху від 17.03.2011 №ТЖО - 8949 та пунктом 2.2.9 договору про реалізацію технічних умов від 17.03.2011р. №8949 без укладення договору щодо подальшого відшкодування витрат ТОВ "УКР ВУД", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.2 ст. 50, ч.1 та п.1 ч.2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 18 Закону України "Про електроенергетику", у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Пунктом 3 Рішення Відділення зобов'язало Товариство припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 цього рішення, шляхом укладення із ТОВ "УКР ВУД" договору про відшкодування дольової участі у реконструкції ПС 110/35/10 кВ "Коростень" у розмірі 338953,77 грн.

За вчинення вищевказаного правопорушення, відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" на Товариство накладено штраф у розмірі 60000,00 грн. (п.4 Рішення).

Натомість, ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" не погоджується з Рішенням АК ЖОТВ АМК України від 07.10.2011р. №1.16/-59р. з тих підстав, що обставини, які мають значення для справи та які визнано останнім встановленими, на думку первісного позивача, є цілком недоведеними, Відділенням порушені та неправильно застосовані норми матеріального права, висновки останнього не відповідають тим обставинам, які викладені у Рішенні.

Крім того, позивач за первісним позовом зазначив, що 23.06.2011р. між ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", з однієї сторони, та  ТОВ "УКР ВУД", з іншої, було укладено Додаткову угоду №1 про внесення змін до договору №8949 від 17.03.2011р. та реструктуризацію плати за приєднання (а.с. 28-29), у якій сторони передбачили відшкодування ТОВ "УКР ВУД" витрат у дольовій участі на реконструкцію ПС 110/35/10 кВ "Коростень" після прийняття КМУ відповідного порядку, оскільки питання щодо форми Типового договору, порядку визначення обґрунтованого обсягу витрат, що підлягають компенсації, форми відшкодування витрат замовників (власників), понесених останніми на будівництво (реконструкцію) мереж (об'єктів) електроенергетики на той час законодавчо врегульовано не було.

Посилаючись на ч.ч.2,3 ст. 18 ЗУ «Про електроенергетику» та ч.2,3 ст. 179 ГК України, вважає дії Товариства правомірними та такими, що узгоджуються з позицією НКРЕ України, викладеною в Роз'ясненнях №8117/11/17-11 від 25.10.2011р. (а.с. 30, т.1).

Також позивач за первісним позовом зазначає, що при розгляді звернення ТОВ "УКР ВУД" від 23.05.2011р. №11/0841 Держенергонаглядом в Житомирській області було проведено перевірку правомірності заміни в дольовій участі існуючого силового трансформатора 25 МВА на трансформатор потужністю 40 МВА на ПС 110/35/10 кВ "Коростень", за результатами якої порушень вимог чинного законодавства України при укладенні з ТОВ "УКР ВУД" договору про реалізацію технічних умов встановлено не було.

Висновки Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про зайняття ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" монопольного (домінуючого становища) по наданню Товариством послуг направлених на реалізацію технічних умов, первісний позивач вважає законодавчо необґрунтованими та недоведеними, оскільки, на території Житомирської області діє кілька сотень власників електричних мереж, які наділені невід'ємним правом видавати технічні умови та підключати нових споживачів до своїх електричних мереж.

З огляду на викладене, враховуючи приписи ст. 3, ч.2 ст. 11, ст. 227 ЦК України та ч.1 ст. 180 ГК України, а також те, що ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" здійснює ліцензовану діяльність на території Житомирської області саме по постачанню електричної енергії, а укладення будь-яких інших договорів, у тому числі на реалізацію технічних умов, не відноситься до його ліцензованої діяльності, вважає, що має повне право на власний розсуд пропонувати фізичним та юридичним особам ті умови договорів, які вважає для себе та для контрагента по договору задовільними.

Вимоги первісного відповідача щодо зобов'язання Товариства припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, шляхом укладення із ТОВ "УКР ВУД" договору про відшкодування дольової участі у реконструкції ПС 110/35/10 кВ "Коростень" у розмірі 338953,77 грн. первісний позивач вважає незрозумілими, оскільки на дату подання позовної заяви до суду Товариство взагалі не отримало від ТОВ "УКР ВУД" кошти у розмірі 338953,77 грн., що, на думку останнього, свідчить про прийняття Відділенням рішення при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи.

Відповідач за первісним позовом у зустрічній позовній заяві №1.20/6-4038 від 19.12.2011р., відзиві на первісну позовну заяву №1.20/6-4034 від 19.12.2011р. та додаткових поясненнях №1.20/6-125 від 11.01.2012р. (а.с. 81-87,91-96,107-108) зазначив, що в ході розгляду справи проти ПАТ "ЕК"Житомиробленерго" за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.2 ст. 50, ч.1 та п.1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", було проведено аналіз ринків, на яких діяло Товариство відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України 05.03.2002р. №49-р та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002р. за №317/6605 (далі - Методика), із урахуванням пункту 2.2 цієї Методики.

В результаті аналізу Відділенням було встановлено, що Товариство діє на ринках послуг:

- постачання електричної енергії за регульованим тарифом для населення, бюджетних установ;

- передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами;

- видачі технічних умов на приєднання електроустановок споживачів до власних електричних мереж, збільшення електричної потужності або зміни вимог до надійності електропостачання електроустановок споживачів;

- підключення нових споживачів до власних електричних мереж.

Як зазначив первісний відповідач, надання послуг з видачі технічних умов на приєднання електроустановок споживачів до власних електричних мереж, збільшення електричної потужності або зміни вимог до надійності електропостачання електроустановок споживачів, підключення нових споживачів до власних електричних мереж, є додатковим видом діяльності Товариства, нерозривно пов'язаного з монопольною діяльністю останнього на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами в межах належних Товариству діючих мереж.

Вищевказані послуги не є взаємозамінним будь-яким іншим послугам, тому на їх підставі було визначено товарні межі ринку..

Оскільки на території Житомирської області надання зазначених послуг в межах належних Товариству діючих мереж здійснює лише ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", тому географічними межами ринків постачання електричної енергії за регульованим тарифом для населення, бюджетних установ; передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами; видачі технічних умов на приєднання електроустановок споживачів до власних електричних мереж, збільшення електричної потужності або зміни вимог до надійності електропостачання електроустановок споживачів; підключення нових споживачів до власних електричних мереж, визначено територію Житомирської області.

За вказаних обставин, згідно висновків Відділення, Товариство займає монопольне становище на вищевказаних ринках.

Разом з тим, первісний відповідач вказав, що Товариство, враховуючи його монопольне становище, неправомірно встановило в технічних умовах від 17.03.2011р. №ТЖО - 8949 та у проекті договору про реалізацію технічних умов від 17.03.2011р. №8949 вимогу щодо дольової участі ТОВ "УКР ВУД" у реконструкції ПС 110/35/10 кВ "Коростень" без подальшого відшкодування витрат заявника.

На думку Відділення, вказане підтверджується наданим на запит Антимонопольного комітету України №128-29/05-8650 від 28.09.2011р. роз'ясненням НКРЕ України,  викладеним у листі від 26.08.2011р. №6304/11/17-11, згідно якого технічні умови мають містити виключно умови та вимоги щодо здійснення будівництва (реконструкції чи технічного переоснащення) електричних мереж з метою створення технічної можливості приєднання електроустановок замовника. При цьому відносини сторін щодо відшкодування замовнику понесених витрат чи передачі електромереж у власність (на баланс) власника мереж мають бути врегульовані відповідним договором.

Відділення зазначило, що листом від 17.06.2011р. №ІІ-16/1198 Товариство повідомило його про те, що проект договору на відшкодування ТОВ "УКР ВУД" дольової участі у реконструкції ПС 110/35/10 кВ "Коростень" заявнику не надавався. Проте 23.06.2011р. між ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" та ТОВ "УКР ВУД" було укладено додаткову угоду №1 до договору №8949 від 17.03.2011р. про реалізацію технічних умов, у якій Товариство передбачило відшкодування заявнику витрат у дольовій участі на реконструкцію ПС 110/35/10 кВ "Коростень" після прийняття КМУ відповідного порядку відшкодування, передбаченого статтею 18 Закону України "Про електроенергетику".

Проаналізувавши умови Додаткової угоди №1 від 23.06.2011р. до Договору від 17.03.2011р. №8949, Відділенням встановлено, що угода не передбачає зобов'язання ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" щодо повернення ТОВ "УКР ВУД" витрат на дольову участь у реконструкції ПС 110/35/10 кВ "Коростень", а лише визначає можливість розгляду такого питання після прийняття Кабінетом Міністрів України відповідного порядку.

Крім того, згідно технічних умов від 17.03.2011р. №ТЖО - 8949, ТОВ "УКР ВУД" повинно виконати роботи по заміні трансформаторів струму та встановленню обмежувачів перенапруги на мережах та обладнанні Товариства. Тобто такі роботи повинні виконуватися виключно самим Товариством, що, на думку Відділення спростовує твердження Товариства про те, що останнє не займає монопольного становища по наданню послуг, направлених на реалізацію технічних умов, в Житомирській області.

Відділення, також, зазначає, що відповідно до укладеної додаткової угоди від 23.06.2011р. №1 до договору №8949 від 17.03.2011р., Товариство приєднало цех ТОВ "УКР ВУД" до своїх електромереж навіть без заміни існуючого трансформатора потужністю 25 МВА на більш потужний. При цьому, станом на 16.12.2011р. заявником було сплачено на рахунок Товариства частину дольової участі у розмірі 172301,00 грн. (а.с.145,146, т.1).

На думку Відділення, зазначене свідчить лише про те, що Товариство мало змогу приєднати деревообробний цех ТОВ "УКР ВУД" до електромереж навіть без термінової заміни трансформатора, але, користуючись своїм монопольним становищем та відсутністю нормативного документа Кабінету Міністрів України щодо порядку відшкодування витрат замовнику на будівництво (реконструкцію) електромереж підприємства електроенергетики, змусило ТОВ "УКР ВУД" сплачувати так звану дольову участь у реконструкції підстанції ПС 110/35/10 кВ "Коростень", яка невідомо коли буде виконуватись.

Водночас відповідач за первісним позовом наголосив на тому, що за ч.3 ст. 18 ЗУ «Про електроенергетику», для відшкодування своїх витрат, замовник повинен передати новозбудований чи реконструйований об'єкт на баланс підприємству електроенергетики. Тобто, навіть у випадку сплати ТОВ «УКР ВУД» дольової участі в повному обсязі, останнє не стане власником чи співвласником нового тра нсформатора, що ставить під сумнів правомірність дій Товариства.

Також Відділення зазначило, що не приймає до уваги і висновки Товариства, зроблені останнім за результатами проведеної Держенергонаглядом в Житомирській області перевірки правомірності заміни в дольовій участі існуючого силового трансформатора 25 МВА на 40 МВА на ПС 110/35/10 кВ "Коростень", оскільки в акті здійснення заходу з державного енергетичного нагляду (контролю) від 17.06.2011р. №08/50-0415 не вказано, що порушень вимог чинного законодавства України при укладенні з ТОВ "УКР ВУД" договору про реалізацію технічних умов не встановлено. У цьому акті зазначено, що протокол погодження частини витрат, який є додатком до договору про реалізацію технічних умов, укладається по взаємній домовленості сторін. Якщо згоди сторін з положеннями договору та протоколу не буде досягнуто, вони можуть розглянути спірні питання у судовому порядку.

При цьому Відділення заперечило твердження Товариства про те, що при підписанні договору від 17.03.2011р. №8949 "Про реалізацію технічних умов" будь-яких заперечень щодо умов договору зі сторони ТОВ "УКР ВУД" не надходило, оскільки 23.05.2011р. ТОВ "УКР ВУД" звернулося до Відділення та НКРЕ із заявами про неправомірність дій Товариства в частині висування вимог щодо прийняття дольової участі у реконструкції ПС 110/35/10 кВ "Коростень" у розмірі 338953,77 грн. за приєднання деревообробного цеху до електромереж та надало проект договору про реалізацію технічних умов від 17.03.2011р. №8949, який на час подачі заяви ТОВ "УКР ВУД" підписаний не був. Вказаний договір був підписаний значно пізніше лише тому, що ТОВ "УКР ВУД" для початку роботи свого деревообробного цеху змушене було його підписати.

За вказаних обставин, первісний відповідач вважає, що рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 07.10.2011р. №1.16/-59р по справі №4.7.2-27/2011 є обґрунтованим, відповідає з'ясованим обставинам справи та прийняте з дотриманням норм чинного законодавства.

Посилаючись на вищевикладене, Відділення підтримало вимоги зустрічного позову (а.с. 81-87, т.1).

Представник третьої особи з доводами, викладеними в первісній позовній заяві не погоджується з огляду на те, що:

- як договір про реалізацію технічних умов, так і договір про постачання електричної енергії, укладений з ТОВ "УКР ВУД", не містить будь-якого механізму відшкодування, повернення чи компенсації витрат останнього на дольову участь у реконструкції ПС "Коростень", що прямо суперечить ч.ч.2,3 ст. 18 ЗУ "Про електроенергетику";

- виставляючи рахунок на часткову оплату витрат власника мереж, пов'язаних із реконструкцією ПС "Коростень" та послуг по приєднанню, що складають 338953,77 грн., первісний позивач у призначенні платежу зазначає: "Оплата виконання робіт по приєднанню електроустановок до електричних мереж" та після його сплати надає на вказану суму відповідні акти виконаних робіт, що в свою чергу, унеможливлює подальше повернення вказаної суми і свідчить про отримання грошових коштів ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" в якості оплати виконаних робіт/наданих послуг, а не в якості дольової участі у реконструкції ПС "Коростень" замовником, що свідчить про відсутність наміру первісного позивача здійснити подальше повернення чи відшкодування ТОВ "УКР ВУД" сплачених коштів;

- хоча первісний позивач і посилається на неможливість встановлення механізму відшкодування витрат на дольову участь замовника у реконструкції мереж без відповідного порядку встановленого Кабінетом Міністрів України, проте наведені ним нормативні посилання не містять імперативних норм, що прямо забороняють впровадження механізмів відшкодування витрат замовника на дольову участь у реконструкції мереж ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" за погодженням сторін;

- ТОВ "УКР ВУД" неодноразово зверталося до первісного позивача з відповідними заявами (у тому числі із пропозицією зменшення суми, розстрочки тощо), що свідчить про наявність заперечень зі сторони ТОВ "УКР ВУД" щодо укладення договору на реалізацію технічних умов і сплати зазначеної в ньому суми коштів, та було вимушене укласти договір лише через невідкладні виробничі потреби та відсутність альтернативних можливостей вирішення проблеми;

- 16.08.2011р. ТОВ "УКР ВУД" здійснило часткове перерахування суми дольової участі у реконструкції ПС "Коростень" в розмірі 119524,58 грн., шляхом оплати виставленого первісним позивачем рахунку №8949/700 від 16.08.2011р. , що спростовує твердження ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" про те, що кошти від ТОВ "УКР ВУД" на рахунки останнього, згідно Додаткової угоди №1 до договору про реалізацію технічних умов, не надходили;

- первісний позивач неправомірно включив до змісту "Технічних вимог" вимогу, що передбачає можливість врегулювання майнових відносин сторін, тоді як п. 17 Порядку надання архітектурно-планувального завдання та технічних умов щодо інженерного забезпечення об'єкта архітектури і визначення розміру плати за їх видачу, затвердженого Постановою КМУ від 20.12.1999р. №2328, встановлено, що технічні умови - це комплекс умов та вимог до інженерного забезпечення об'єкта архітектури, які мають відповідати його розрахунковим параметрам.

Враховуючи вищевикладене, вбачаючи у діях первісного позивача ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, ТОВ "УКР ВУД"  вважає рішення АК АМК України законним, первісний позов безпідставним, а зустрічні позовні вимоги обґрунтованими.

У відповідності до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши приписи законодавства, що регулює спірні відносини, врахувавши пояснення представників сторін, господарський суд дійшов висновку про задоволення первісних позовних вимог та про відмову у задоволенні зустрічних вимог, враховуючи наступне.

У відповідності до п.7 ч. 5 ст. 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" від 26.11.93р., адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України наділена повноваженнями, зокрема, проводити  дослідження  ринку,  визначати  межі  товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

За частинами 1 та 2 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зацікавлені особи мають право оскаржити повністю або частково рішення органів Антимонопольного комітету України до суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Так, сторонами не заперечується та підтверджується наданими до справи документами факт прийняття Відділенням рішення №1.16/-59р по справі №4.7.2-27/2011 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 07.10.2011рр. (а.с.12-18, т.1)., згідно якого, за результатами перевірки, визнано домінуючим становище ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" на ринках постачання електричної енергії за регульованим тарифом для населення, бюджетних установ, передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами, видачі технічних умов на приєднання електроустановок споживачів до власних електричних мереж, збільшення електричної потужності або зміни вимог до надійності електропостачання електроустановок споживачів, підключення нових споживачів до електричних мереж в межах належних Товариству діючих мереж, що розташовані на території Житомирської області, з частками 100 відсотків відповідно та виявлено в його діях зловживання домінуючим становищем.

При цьому, як уже зазначалося, мотивуючи підстави оскарження рішення №1.16/-59р по справі №4.7.2-27/2011 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 07.10.2011р., первісний позивач вказав, що останнє прийняте при неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи;  з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права; зроблені у ньому висновки не відповідають тим обставинам справи, які викладені у Рішенні, що, відповідно до ст. 59 ЗУ "Про захист економічної конкуренції",  є підставою для  скасування чи визнання недійсним рішень органів Антимонопольного комітету України.

Враховуючи вказане, слід зазначити, що за ч.2 ст. 2 Закону України "Про захист економічної конкуренції" від 11.01.2001р., цей Закон застосовується до відносин, які впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України.

Порушниками законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку можуть бути:

  1) господарюючий суб’єкт, що займає домінуюче становище на товарному ринку;

  2) група осіб, що займає домінуюче становище на товарному ринку.

Згідно ч.ч.1-4 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо:

-  на цьому ринку у нього немає жодного конкурента;

- не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольним (домінуючим) вважається становище суб'єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він не доведе, що зазнає значної конкуренції.

Монопольним (домінуючим) також може бути визнане становище суб'єкта господарювання, якщо його частка на ринку товару становить 35 або менше відсотків, але він не зазнає значної конкуренції, зокрема внаслідок порівняно невеликого розміру часток ринку, які належать конкурентам.

Вважається, що кожен із двох чи більше суб'єктів господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо стосовно певного виду товару між ними немає конкуренції або є незначна конкуренція і щодо них, разом узятих, виконується одна з умов, передбачених частиною першою цієї статті.

У відповідності до ч.1 ст.13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. Вказані дії перераховано у ч.2 зазначеної статті.

Виходячи з вищевказаних положень, для виявлення фактів зловживання монопольним (домінуючим) становищем, перш за все слід встановити, що суб'єкт господарювання дійсно займає вказане становище на ринку товару.

Порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку встановлено Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженою розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. N 49-р., розробленою відповідно до Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про Антимонопольний комітет України" і призначеною для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках (п. 1.1; ч.1 п.1.2).

При цьому, за п.1.3 Методики, суб'єкти товарного ринку - це суб'єкти господарювання, фізичні і юридичні особи, які продають, реалізують, постачають, виробляють, придбавають, споживають, використовують або можуть продавати, реалізувати, постачати, виробляти, придбавати, споживати, використовувати товари на ринку з відповідними межами; товар - це будь-який предмет господарського обороту, в тому числі продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов'язання та права (зокрема цінні папери).

Вся процедура визначення монопольного (домінуючого) становища відповідно до Методики розбита на ряд стадій, які дозволяють об'єктивно, з обліком кількісних і якісних показників, визначити наявність або відсутність домінування на ринку.

Так, згідно п. 2.1. Методики, визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе такі дії:

2.1.1. Встановлення об'єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб'єкта господарювання (групи суб'єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб'єктом (суб'єктами) господарювання.

2.1.2. Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи.

2.1.3. Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп).

2.1.4. Визначення товарних меж ринку.

2.1.5. Визначення територіальних (географічних) меж ринку.

2.1.6. Встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб'єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку.

2.1.7. Визначення обсягів товару, який обертається на ринку.

2.1.8. Розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку.

2.1.9. Складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

2.1.10. Визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку.

2.1.11. Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання на ринку.

Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо (п.2.2 Методики).

Враховуючи результати аналізу, органи Антимонопольного комітету України роблять висновок стосовно стану конкуренції на ринку і відповідно до цього приймають рішення про застосування тих чи інших заходів щодо захисту чи розвитку конкуренції.

Водночас слід зазначити, що згідно п. 15.5 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р., господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.

З врахуванням вищевказаного, судом проаналізовано в сукупності оскаржуване рішення №1.16/-59р від 07.10.2011р., матеріали справи "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" №4.7.2-27/2011, надані сторонами документи і пояснення, врезультаті чого виявлено неповноту дослідження та встановлення окремих факторів, які є визначальними в процесі здійснення аналізу становища суб'єкта господарювання на ринку, невідповідність зроблених в процесі перевірки висновків фактичним обставинам та чинному законодавству.

Зокрема, на думку суду, первісний відповідач не провів належного дослідження монопольного (домінуючого) становища підприємства ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", в передбаченому Методикою порядку, оскільки не врахував ряду факторів, які підлягали обов'язковому дослідженню та аналізу.

Як уже зазначалося, важливим у встановленні становища суб'єкта господарювання на ринку є визначення товарних та територіальних меж ринку, обсягу ринку, на якому   визначається   монопольне (домінуюче) становище.

За п.5.1. Методики, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Так, згідно Статуту ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» (а.с. 51-80), предмет діяльності останнього включає, зокрема, постачання електричної енергії за регульованим тарифом; передача електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами; розподілення електричної енергії; експлуатація ліній електропередачі та підстанцій, виробництво електричної енергії; експлуатація місцевих (локальних) мереж, призначених для передачі електроенергії від магістральної електромережі до споживачів тощо.

Пунктом 2.3 Статуту визначено, що Товариство має право здійснювати будь-які види діяльності, які перераховані вище, так і не перераховані, але які не суперечать меті діяльності Товариства і вимогам діючого законодавства України.

Окремими видами діяльності, перелік яких визначається чинним законодавством України, Товариство може займатися лише на підставі спеціальних дозволів (ліцензій) п.2.4 Статуту).

Згідно довідки з ЄДРПОУ ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" (а.с.50), його основними видами діяльності згідно КВЕД є: 40.13.0 - розподілення та постачання електроенергії; 45.21.1 - будівництво будівель; 45.21.4 - будівництво місцевих трубопроводів, ліній зв'язку та енергопостачання; 51.90.0 - інші види оптової торгівлі; 60.24.0 - діяльність автомобільного вантажного транспорту; 64.20.0 - діяльність зв'язку.

З наявних в матеріалах справи ліцензій Національної комісії регулювання електроенергетики України №500313 та №500314 від 11.05.2011р. (а.с. 48-49) також вбачається, що Товариство надає ліцензовані послуги по постачанню електричної енергії за регульованим тарифом та по передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами.

Вказана інформація свідчить про те, що Відділенням без будь-якого обґрунтування зроблено висновок, що Товариство діє та займає монопольне становище, зокрема, на ринку видачі технічних умов на приєднання електроустановок споживачів до власних електричних мереж, збільшення електричної потужності або зміни вимог до надійності електропостачання електроустановок споживачів, підключення нових споживачів до електричних мереж в межах належних Товариству діючих мереж, тобто послуг, які, згідно установчих та реєстраційних документах останнього, не віднесені до його основних видів діяльності. При цьому Відділенням зроблено висновок, що вищевказані послуги є додатковими, що нерозривно пов'язані з монопольною діяльністю Товариства, тому товарні межі ринків визначено з їх урахуванням.

Слід зазначити, що висновки Відділення у цій частині мають важливе значення, оскільки, згідно змісту Рішення, саме у зв'язку із зайняттям Товариством монопольного становища  на ринку видачі технічних умов на приєднання електроустановок споживачів до власних електричних мереж, збільшення електричної потужності або зміни вимог до надійності електропостачання електроустановок споживачів, підключення нових споживачів до електричних мереж в межах належних Товариству діючих мереж, дії останнього визнано такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції.

До того ж, обґрунтованість визначення товарних меж ринків впливає на результати визначення решти показників.

Так, згідно п. 6.1. Методики, територіальні (географічні) межі  ринку  певного  товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів товарної групи), є неможливим або недоцільним. При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

Натомість, при визначенні географічних меж ринків, не зазначено фактичних даних, на підставі яких відповідач дійшов висновку про те, що мінімальною територією за межами якої з точки зору споживача придбання товарів, що належать до групи взаємозамінних товарів, є неможливим або недоцільним є саме вся територія Житомирської області. Висновки зроблено лише виходячи з монопольного становища Товариства на ринку його основної діяльності, а також виходячи з того, що лише Товариство здійсню видачу технічних умов на приєднання електроустановок споживачів до власних електричних мереж, збільшення електричної потужності або зміни вимог до надійності електропостачання електроустановок споживачів, підключення нових споживачів до електричних мереж в межах належних Товариству діючих мереж.

Відділення не обґрунтувало належним чином часових меж ринку товарів, зазначивши тільки що ними є 2009, 2010 та поточний період 2011 року.

При визначенні суб'єкта ринку, відсутня порівняльна характеристика суб'єктів господарювання, які надають однотипні та взаємозамінні з первісним позивачем послуги, на вказаній території.

Крім того, однією з умов визначення монопольного (домінуючого) становища є розрахунок частки суб'єкта господарювання на ринку товарів.

Згідно п.8.4. Методики, частка  суб'єкта  господарювання на ринку розраховується за формулою, яка враховує кількість суб'єктів господарювання, що продають (постачають, виробляють) або придбавають (споживають, використовують) товари (товарні групи), що входять до товарних меж ринку; обсяг товарів (товарної групи), що продаються (постачаються, виробляються) або придбаваються (споживаються, використовуються) суб'єктом господарювання протягом часу, що становить часові межі ринку; обсяг ринку.

Однак ні оскаржуване рішення, ні матеріали справи №4.7.2-27/2011 не містять фактичних даних, що свідчили б про встановлення часток у порядку, передбаченому Методикою. Зокрема відсутні докази звернення первісного відповідача до відповідних органів щодо отримання необхідної для дослідження  інформації стосовно суб'єктів господарювання, які здійснюють аналогічну з Товариством діяльність, та, відповідно, не проаналізовано їх установчих і інших документів, на підставі яких слід було робити відповідні висновки, зокрема, щодо товарних ринків, на яких діють ці суб'єкти.  

Визнавши Товариство 100 % монополістом на ринках постачання електричної енергії за регульованим тарифом для населення, бюджетних установ; передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та видачі технічних умов на приєднання електроустановок споживачів до власних електричних мереж, збільшення електричної потужності або зміни вимог до надійності електропостачання електроустановок споживачів, Відділення документально не обґрунтувало та не підтвердило відсутності на вказаних ринках інших конкурентів, що надають взаємозамінні з первісним позивачем послуги, що є не припустимим при прийняття органом Антимонопольного комітету рішення про визнання суб'єкта  господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товарів та послуг.

За п.9.1. Методики, потенційними конкурентами вважаються такі суб'єкти господарювання: які мають матеріально-технічну базу, кадри, технології тощо, але з різних причин не реалізують ці можливості; які виготовляють товари (товарні групи), що складають товарні межі ринку, але не реалізують їх на відповідному ринку; нові суб'єкти господарювання, які можуть вступити на ринок.

За п. 9.2. Методики, бар'єрами для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок є: обмеження за попитом, пов'язані з високою насиченістю ринку товарами (товарними групами) та низькою платоспроможністю покупців; адміністративні обмеження; економічні та організаційні обмеження; екологічні обмеження; нерозвиненість ринкової інфраструктури; інші обмеження, що спричиняють суттєві витрати, необхідні для вступу на певний ринок товару (товарної групи).

Натомість зі змісту рішення №1.16/-59р. і з матеріалів справи №4.7.2-27/2011 вбачається, що дослідження наявних та потенційних конкурентів Товариства, бар'єрів вступу потенційних конкурентів на ринок, виходячи з передбачених Методикою та законодавством критеріїв, взагалі здійснено не було.

До того ж, згідно положень Методики та відповідно до приписів п.п.15.1. п.15 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26.12.2011р. «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» установлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта (суб'єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. Однак, інформації щодо дослідження та аналізу поведінкових показників матеріали справи не містять.

Водночас слід зазначити, що до матеріалів справи представниками позивача за зустрічним позовом  надано аналітичну довідку щодо стану ринків та визначення становища ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" на ринках постачання електричної енергії за регульованим тарифом для населення, бюджетних установ, передачі електричної енергії місцевими (локальними) мережами, видачі технічних умов на приєднання електроустановок споживачів до власних електричних мереж, збільшення електричної потужності або зміни вимог до надійності електропостачання електроустановок споживачів, підключення нових споживачів до електричних мереж в межах належних Товариству діючих мереж (а.с. 135-137, т.1), у якій детальніше, однак не в належному обсязі викладені висновки Відділення щодо визначення монопольного становища Товариства. При цьому викладені у вищевказаній довідці обставини та висновки документально не обґрунтовані; джерелами інформації зазначено лише нормативні акти, що не може свідчити про обґрунтованість та об`єктивність наведених у ній обставин та виcновків.

Вказана довідка також містить інформацію щодо наявності на території Житомирської області іншого ліцензіата, що діє на вказаних ринках - ДТГО "Південно-Західна залізниця", про існування якого в процесі розгляду справи наголошувалося і представниками позивача за первісним позовом. Однак, в оскаржуваному Рішенні про ДТГО "Південно-Західна залізниця" не згадується.

Приписами ст. 32 ГПК України встановлено, що для дослідження та обґрунтування мотивів свого рішення, суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають зв'язок із фактами, що підлягають установленню, містять відомості, що входять в предмет доказування у справі та факти, що мають значення для правильного вирішення спору по суті. Спроможність таких фактичних даних містити інформацію щодо обставин, які входять до предмету доказування, можливість останніх слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини і визначає належність таких доказів у справі.  

Як вбачається з р. 1 "Загальні положення" довідки, метою проведення аналізу є отримання необхідної інформації для прийняття рішення у справі №4.7.2-27/2011 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Тобто тільки на основі інформації, отриманої органами антимонопольного комітету під час дослідження всіх  необхідних показників, АМК України може прийняти рішення про визнання суб'єкта господарювання монополістом на ринку. Натомість в переліку документів, що містяться у "Внутрішньому описі документів справи №4.7.2-27/2011 від 12.07.2011р." (а.с.47, т.1 (зворот)), хронологічно сформованих за результатами проведеної перевірки, вказана довідка взагалі не значиться, що свідчить про неможливість її існування на момент прийняття Рішення. До того ж у довідці не зазначено її  "дату". За вказаних обставин  вказаний документ не розцінюється судом як належний та допустимий доказ, що підтверджує факт проведення антимонопольними органами аналізу становища суб'єкта господарювання на ринках.

Вищезазначене свідчить про те, що Відділення дійсно не в повному обсязі дослідило становище Товариства на ринку та зробило необґрунтовані висновки щодо його монопольного становища, а відповідно і щодо зловживання ним.

Пунктом 64 Положення про порядок проведення перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 25.12.01р. №182-р., яке встановлює порядок проведення  уповноваженими працівниками Антимонопольного комітету України  і його територіальних відділень планових і позапланових виїзних перевірок додержання законодавства про захист економічної конкуренції при здійсненні господарської діяльності суб'єктами господарювання та при реалізації повноважень органами влади, органами місцевого самоврядування, органами адміністративно-господарського управління та контролю щодо суб'єктів господарювання (п.2) встановлено, що в акті перевірки слід указати, які операції та  документи перевірені, за який період і в який спосіб (вибірково чи суцільно).

За п.32 Правил розгляду справ про порушення антимонопольного законодавства України від 19.04.94р. №5, у рішенні наводяться  мотиви  рішення,  зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Проте оскаржуване рішення не відповідає вищевказаним приписам, а справа №4.7.2-27/2011 не містить необхідних первинних документів, згідно яких можливо було дослідити факт наявності (відсутності) монопольного (домінуючого) становища позивача за первісним позовом та зловживання ним.

Водночас слід зазначити, що оскільки необхідною умовою для визнання дій суб'єкта господарювання зловживанням монопольним становищем є встановлення такого становища на конкретному товарному ринку, а також виявлення і доказ фактів зловживання своїм домінуючим становищем, свідомого здійснення таких дій, які призвели або можуть призвести до обмеження конкуренції або ущемленню прав споживачів, то відсутність зазначених умов вказує лише, що такі дії суб'єкта господарювання є нічим іншим як звичайною добросовісною ринковою конкуренцією і не можуть бути кваліфіковані як порушення конкурентного законодавства.

Суб'єкти господарювання, які не займають монопольне (домінуюче) становище на ринку, не можуть бути обмежені в здійсненні дій, заборонених ст. 13 Закону про захист економічної конкуренції, і, отже, ці дії не можуть бути визнані такими, що суперечать конкурентному законодавству. Звідси всі взаємини суб'єктів господарювання в процесі господарської діяльності, наприклад пов'язані з постачанням продукції, укладенням договорів, встановленням цін, реалізацією товарів, якщо вони не займають монопольного (домінуючого) становища, повинні вирішуватися в цивільно-правовому порядку.

Тобто, правомірність п.п.2,3,4 Рішення перш за все залежить від обґрунтованості висновків, викладених у його п.1.

Крім того, для притягнення особи до юридичної відповідальності необхідна наявність таких елементів правопорушення, як протиправної дії (бездіяльності) та вини особи, яка її вчиняє.

Натомість, як уже зазначалося, ні Рішення, ні матеріали наданої Відділенням справи не містять навіть порівняльного аналізу діяльності по видачі та реалізації технічних умов, порядку відшкодування затрат іншими суб''єктами господарювання з аналогічним видом діяльності.

Враховуючи вказане, а також проаналізувавши приписи законодавства, якими керувалося Товариство у господарських відносинах з ТОВ "УКР ВУД", при  вчиненні дій щодо врегулювання вказаних відносин, та з врахуванням яких було прийняте оскаржуване рішення, суд дійшов висновку про відсутність вини ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" при вчиненні дій, які, згідно п.2 Рішення визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.2 ст. 50, ч.1 та п.1 ч.2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ст. 18 Закону України "Про електроенергетику", у вигляді зловживання монопольним становищем шляхом встановлення таких умов реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Так, згідно ч.6 ст.179 ГК України (в редакції, діючій до 19.01.2012р.), у разі якщо для створення можливості постачання електроенергії, газу за технічними умовами постачальника за рахунок споживача (інвестора, забудовника) або його силами збудовані додаткові мережі (об'єкти), у договорах про постачання зазначеної продукції (послуг) передбачаються передача збудованих мереж (об'єктів) постачальнику і відшкодування забудовнику, інвестору витрат на їх будівництво.

Типова форма відповідного договору, порядок визначення обґрунтованого обсягу витрат, що підлягає компенсації, форма відшкодування (викуп, у тому числі в розстрочку, оформлення корпоративних прав, надання пільг у визначеному розмірі) встановлюються Кабінетом Міністрів України.

У відповідності до ч.2 ст. 18 Закону України "Про електроенергетику від 16.10.1997р. (в редакції, діючій до 19.01.2012р.), фінансування капітального будівництва, реконструкції та обслуговування об'єктів, призначених для спільних потреб підприємств електроенергетики та підприємств інших галузей, провадиться за рахунок замовників (власників) та користувачів цих об'єктів.

У разі якщо для створення можливості електропостачання необхідно здійснити будівництво (реконструкцію) мереж (об'єктів), які  повинні бути невід'ємною частиною вже існуючих мереж (об'єктів), будівництво може провадитися згідно з технічними умовами, виданими підприємствами електроенергетики, за рахунок або силами замовників (власників) та користувачів зазначених об'єктів з подальшою передачею їх на баланс підприємств електроенергетики і відшкодуванням витрат на їх будівництво у розмірі та у порядку, встановлених Кабінетом Міністрів України (ч.3 ст. 18 Закону).

Так, матеріалами справи підтверджено та не заперечується сторонами, що 17.03.2011р. між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" та ТОВ "УКР ВУД" був укладений договір №8949 про реалізацію технічних умов, невід'ємною частиною якого є Технічні умови на електропостачання деревообробного цеху від 17.03.2011р. №ТЖО - 8949, пунктом 7.1.5 яких визначено, що ТОВ "УКР ВУД" необхідно прийняти дольову участь в реконструкції ПС 110/35/10 кВ "Коростень" стосовно заміни існуючого трансформатора потужністю 25 МВА на трансформатор потужністю 40 МВА.

Згідно умов договору №8949 від 17.03.2011р., замовник зобов'язаний компенсувати власнику частину витрат в реконструкції ПС 110/35/10 кВ "Коростень" стосовно заміни трансформатора пропорційно замовленій потужності. Порядок оплати сторони визначили відповідно до додатку №4 (п. 2, пп.2.2.9 Договору).

Протоколом погодження частини витрат з реконструкції ПС 110/35/10 кВ "Коростень", сторони визначили вартість робіт у розмірі 338953,77грн.

Додатковою угодою №1 від 23.06.2011р. сторони внесли зміни до договору №8949 про реалізацію технічних умов від 17.03.2011р. в частині здійснення оплат за приєднання замовника до електромереж позивача, чим змінили графік погашення платежу. Крім того, у п. 9 Додаткової угоди №1 сторони погодили, що відповідно до ч.2 та ч. 3 ст. 18 Закону України "Про електроенергетику" фінансування капітального будівництва, реконструкції та обслуговування об'єктів призначених для спільних потреб підприємств електроенергетики та інших галузей проводиться за рахунок замовників (власників) та користувачів цих об'єктів з подальшою передачею їх на баланс підприємств електроенергетики і відшкодуванням витрат на їх будівництво у розмірі та у порядку, встановлених Кабінетом Міністрів України. Передбачили, що після набрання чинності Порядку відшкодування витрат буде розглянуте питання щодо повернення коштів замовника.

При цьому платіжними дорученнями №453 від 16.08.2011р. та №28 від 24.01.2011р. ТОВ "УКР ВУД" частково сплатило на рахунок ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" обумовлену, згідно Додаткової угоди №1, суму платежу частково, у розмірі 172301,00грн. (а.с.145,146, т.1).

Зазначені дії в повній мірі відповідають вищенаведеним приписам ГК України та ЗУ "Про електроенергетику", узгоджуються з позицією НКРЕ України,  викладеною у листі від 26.08.2011р. №6304/11/17-11, їх правомірність підтверджується висновками Держенергонагляду в Житомирській області, зробленими останнім за результатами проведеної  перевірки правомірності заміни в дольовій участі існуючого силового трансформатора 25 МВА на 40 МВА на ПС 110/35/10 кВ "Коростень".

Вищенаведене вказує на існувння об'єктивних причин, які унеможливлювали визначення власником порядку відшкодування замовнику витрат, понесених останнім, у зв'язку з реконструкцію ПС 110/35/10 кВ "Коростень" та, відповідно, укладення договору про відшкодування дольової участі у реконструкції.

Відсутність нормативного документа Кабінету Міністрів України, який би визначав порядок відшкодування витрат замовника на будівництво (реконструкцію) електромереж підприємства електроенергетики, виключає вину власника електромереж, як підставу притягнення до відповідальності, у зв'язку з незаключенням ним договору на відшкодування понесених замовником витрат, а відтак не є підставою накладення штрафу, в розумінні ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Слід також звернути увагу, що у п.10.3 Технічних умов зазначено, що у разі саме невмотивованої відмови з укладення договору від 17.03.2011р. №8949 на протязі 20 календарних днів з дати його отримання, замовник повинен подати заявку на отримання інших технічних умов, що не виключає можливість врегулювання спору в цій частині в судовому порядку. Вказаним спростовуються твердження первісного відповідача про те, що третя особа змушена була в обов'язковому порядку укласти договір на умовах Товариства.

Водночас слід зазначити, що  Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. № 28 (в редакції, діючій на час виникнення між Товариством та третьою особою вказаних відносин по реконструкції) не обмежують видачу технічних умов приєднання нових електроустановок, збільшення електричної потужності або зміни вимог споживачів до надійності електропостачання саме електропередавальною організацією, до мереж якої приєднуються нові чи додаткові потужності.

На думку суду, видача технічних умов Товариством про приєднання до його мереж, за волевиявленням (заявою) ТОВ "УКР ВУД", при наявності інших суб'єктів господарювання, які здійснюють їх видачу, взагалі не може розцінюватись як зловживання монопольним становищем.

Крім того, що стосується п.3 Рішення, слід зазначити, що зміст останнього суперечить приписам чинного законодавства, оскільки згідно з ч. 1 ст. 67 ГК України відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюється на основі договорів, укладених сторонами за взаємною згодою із визначенням в них істотних умов та з дотриманням положень чинного законодавства України.

Закріплюючи такий принцип господарської діяльності як свобода договору (ст.ст. 3,627 ЦКУ) законодавець закріпив, що суб'єкти господарювання є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Аналогічна норма закону знайшла своє відображення і в ч.4 ст. 179 ГПК України, згідно якої при укладенні господарських договорів сторони можуть визначити зміст договору зокрема на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

При цьому, згідно ст.187ГК України, зобов'язати укласти договір, в окремих випадках, може лише суд. Антионопольний комітет такими повноваженнями не наділений.

Згідно ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Враховуючи вказане, суд дійшов висновку, що при прийнятті оспорюваного рішення, первісний відповідач не провів належного дослідження як монопольного (домінуючого) становища ПАТ "ЕК "Житомиробленерго", так і факту наявності в діях останнього ознак зловживання монопольним становищем, допустивши ряд передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушень.

Водночас, АК Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України мала керуватися Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ) у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 14.02.2011. (із змінами та доповненнями на час розгляду справи), тоді як в оспореному рішенні від 09.10.2009р. №1.16/-85р зазначено, що Адміністративна колегія ЖОТВ АК України, приймаючи рішення, керувалася Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994р. №5, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 06.05.1994р. за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998р. №169-р).

Тобто, первісним відповідачем не було в повному обсязі з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що стало підставою визнання встановленими недоведених обставин та спричинило невідповідність обставинам справи, викладених у рішенні висновків.

До того ж слід зазначити, що на час вирішення спору редакцію вищенаведених ст.179 ГК України та ст.18 ЗУ «Про електроенергетику" було змінено, на  підставі Закону N 4220-VI від 22.12.2011р., та вкладено в наступній редакції (в редакції, діючій з 19.01.2012р.): «Суб'єкти господарювання, які забезпечують споживачів, зазначених у частині першій цієї статті, електроенергією, зв'язком, послугами залізничного та інших видів транспорту, а у випадках, передбачених законом, також інші суб'єкти зобов'язані укладати договори з усіма споживачами їхньої продукції (послуг). Законодавством можуть бути передбачені обов'язкові умови таких договорів.» (ч.6 ст.179 ГК України); "Фінансування капітального будівництва, реконструкції та обслуговування об'єктів, призначених для спільних потреб підприємств електроенергетики та підприємств інших галузей, провадиться за рахунок замовників (власників) та користувачів цих об'єктів (ч.2 ст.18 ЗУ «Про електроенергетику)". Частину  третю  статті  18  виключено.

Вказане також спростовує позицію позивача за зустрічним позовом.

За вказаних обставин, господарський суд вважає вимоги первісного позову обґрунтованими, такими що підтверджуються належними доказами, які містяться в матеріалах справи та підлягають задоволенню, а вимоги зустрічного позову - безпідставними, тому в їх задоволенні відмовляє.  

Витрати по сплаті судового збору за первісним позовом покладаються на Житомирське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 33,34,43,49,82-85 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити.

2. Скасувати рішення адміністративної колегії Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1.16/-59р. від 07.10.2011р.  по  справі №4.7.2-27/2011 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

3. Стягнути з Житомирського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (10014, м. Житомир, Корольовський р-н., майдан С.П. Корольова, 12, код 20403042)

на користь Публічного акціонерного товариства “Електропостачальна компанія “Житомиробленерго” (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, 32/8, код 22048622)

- 941,00 грн. судового збору.

4. У задоволенні зустрічного позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили у відповідності до ст. 85 ГПК України.  

Суддя                                                                       Вельмакіна Т.М.  

                                                             Повне рішення складено 6 лютого 2012 року.

Віддрукувати:

1 - до справи

2 - первісному позивачу (рек. з пов.)

3 - первісному відповідачу