донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

29.02.2012 р.           справа №33/181

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді:

суддів:Зубченко І.В.,

Марченко О.А., Татенка В.М.

За участю представників:

від позивача:ОСОБА_2 за довіреністю б/н від 14.09.2011р., Прочан Ю.А. згідно довідки №101-6604 від 25.12.2006р.

від відповідача:ОСОБА_3 за довіреністю №01-12 від 03.01.2012р.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Товариства з додатковою відповідальністю «Шахта           «Білозерська», м. Добропілля, Донецька область

на рішення господарського суду Донецької області

від24.01.2012р. (повний текст підписано 30.01.2012р.)

у справі№33/181 (головуючий суддя Сич Ю.В., Мальцев М.Ю., Соболєва С.М.)

за позовомПриватного підприємства «Шахтостроительное управление №14», м. Донецьк

до Товариства з додатковою відповідальністю «Шахта «Білозерська», м. Добропілля, Донецька область

простягнення заборгованості у сумі 1163564,16грн., 3% річних у сумі 24383,47грн., інфляції у сумі 36483,49грн.

В С Т А Н О В И В:

Приватне підприємство «Шахтостроительное управление №14», м. Донецьк, позивач, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом, до відповідача, Товариства з додатковою відповідальністю «Шахта «Білозерська»,               м. Добропілля, Донецька область, про стягнення заборгованості у сумі 1163564,16грн., 3% річних у сумі 24383,47грн., інфляції у сумі 36483,49грн.

Рішенням господарського суду Донецької області від 24.01.2012р. (повний текст підписано 30.01.2012р.) у справі №33/181 позовні вимоги задоволено частково; стягнуто з ТДВ «Шахта «Білозерська»на користь ПП «Шахтостроительное управление №14»суму основної заборгованості у розмірі 1163564,16грн., інфляційні втрати у розмірі 36483,49грн., 3% річних у розмірі 24248,43грн., державне мито у розмірі 12242,96грн., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у розмірі 235,97грн.; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що позивачем доведено виконання для відповідача робіт за договором №20/01/10р від 20.01.2010р. Відповідач свої зобов’язання по оплаті виконаних та прийнятих робіт за даним договором належним чином не виконав, у зв’язку з чим його заборгованість склала 1163564,16грн. Доказів перерахування позивачу боргу у цій сумі відповідач не надав, тому позовні вимоги про стягнення з відповідача заборгованості у сумі 1163564,16грн. визнані судом доведеними і обґрунтованими, тому задоволені. Перевіривши розрахунок інфляційні втрати у сумі 36483,49грн. та 3% річних у сумі 24383,47грн., судом задоволено позовні вимоги про стягнення інфляційних втрат у сумі 36483,49грн. та частково задоволено позовні вимоги про стягнення 3% річних у сумі 24248,43грн. В іншій частині позовних вимог про стягнення 3% річних відмовлено через невірне визначення позивачем періоду їх нарахування.

Відповідач звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 24.01.2012р. у справі №33/181 і прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані неповним з’ясуванням обставин справи, що мають значення для справи; невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник посилається на те, що ним було заявлено клопотання про зупинення провадження у справі №33/181 до розгляду Добропільською міжрайонною прокуратурою заяви про притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб ТДВ «Шахта «Білозерська»та ПП «Шахтостроительное управление №14», якими були підписані акти виконаних робіт за період з лютого 2010 року по січень 2011 року на виконання умов договору №20/01/10р від 20.01.2010р. Обґрунтуванням даного клопотання стало прийняття до сплати фактично не виконаних робіт, а також застосування завищеного коефіцієнту при нарахуванні заробітної плати робітникам ПП «Шахтостроительное управление №14», що було виявлено в ході проведення перевірки в період з 05.08.2011р. по 16.08.2011р., з результатами якої був ознайомлений директор ПП «Шахтостроительное управление №14»Прочан Ю.А. та її результати не були ним оскаржені. Ухвалою господарського суду Донецької області від 24.11.2011р. у задоволенні вказаного клопотання відмовлено. Відповідачем було заявлено клопотання щодо призначення у справі №33/181 судової гірничотехнічної експертизи з метою з’ясування об’єму фактично виконаних позивачем робіт, втім ухвалою господарського суду від 24.01.2012р. в задоволенні цього клопотання також було відмовлено. Такі дії суду фактично позбавили відповідача можливості захистити в суді свої права та інтереси.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 15.02.2012р. у справі №33/181 прийнято апеляційну скаргу до провадження.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечив проти доводів скарги та зазначив, що роботи у період з 01.02.2010р. по 31.01.2011р. з ремонту капітальних та експлуатаційних гірських вироблень (перекріплюванню і підриванню) виконані належним чином та в порядку, передбаченому договором №20/01/10-Р від 20.01.2010р. В свою чергу, відповідач лише частково розрахувався за виконані роботи, внаслідок чого у нього перед позивачем утворився борг у сумі 1163564,16грн. При цьому, акт внутрішньої перевірки не є документом, який спростовує факт виконання робіт, що підтверджується довідками про вартість виконаних робіт і витрат, актами оплати виконаних підрядних робіт, актами приймання та браковки робіт, підписаними обома сторонами, а також зумовлює дійсну необхідність призначення у справі судової експертизи для встановлення об’ємів фактично виконаних робіт. Відповідач не надав належних доказів, які спростовують розмір заявленої до стягнення заборгованості. Крім того, предмет гірничотехнічної експертизи, про призначення якої просив відповідач, не відповідає поставленим у клопотанні питанням, відповідно суд першої інстанції обґрунтовано відхилив таке клопотання.

Розпорядженням Заступника голови Донецького апеляційного господарського суду від 29.02.2012р. змінено колегію судді та сформовано її у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Марченко О.А., Татенко В.М.

У судовому засіданні 29.02.2012р. представник скаржника заявив клопотання про залучення до матеріалів справи висновку гірничотехнічного дослідження №44/12 від 28.02.2012р. та відкладення розгляду справи на іншу дату для надання представникам можливості ознайомитись з цим висновком.

Судовою колегією відмовлено у задоволенні клопотання в частині відкладення розгляду апеляційної скарги на іншу дату, оскільки саме відповідачем заявлено про суперечності у фактично виконаних об’ємах робіт із об’ємами, відображеними в актах виконаних робіт, саме за ініціативою відповідача проводиться перевірка відносно посадових осіб ПП «Шахтостроительное управление №14»та висновок гірничотехнічного дослідження також був поданий відповідачем, що свідчить про те, що він обізнаний із обставинами, що спричинили перевірку, знає про об’єми робіт замовлені за договором у позивача, має власну думку щодо об’ємів фактично виконаних робіт та в нього була наявна повноцінна можливість ознайомитись з цим висновком завчасно.

При цьому, судовою колегією враховано, що численними рішеннями Європейського суду з прав людини у справах проти України визнано порушення пункту 1 статті 6 «Право на справедливий суд»Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що, зокрема, полягало у тому, що національними судами не забезпечено розгляд справи заявника в «розумний строк»через затримки у провадженні, в основному з вини судів першої інстанції.

У зв’язку з відхиленням судовою колегією клопотання про відкладення судового розгляду, представник скаржника у судовому засіданні 29.02.2012р. просив задовольнити апеляційну скаргу, скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Представники позивача у судовому засіданні 29.02.2012р. пояснили, що вважають рішення господарського суду законним та обґрунтованим, проти задоволення апеляційної скарги заперечили, просили рішення господарського суду залишити без змін з підстав, наведених у відзиві.

Колегія суддів Донецького апеляційного господарського суду відповідно до ст.101 ГПК України, на підставі встановлених фактичних обставин, переглядає матеріали господарської справи та викладені в скарзі доводи щодо застосування судом при розгляді норм матеріального та процесуального права, що мають значення для справи. Апеляційний господарський суд не зв’язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до ст. 81-1 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, заслухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила.

20 січня 2010 року між ТДВ «Шахта «Білозерська»(замовник) та ПП «Шахтостроительное управление №14»(підрядник) був укладений договір на виконання підрядних робіт №20/01/10-Р, за умовами якого підрядник зобов’язався своїми силами виконати роботи з капітального ремонту капітальних та експлуатаційних гірських вироблень (перекріплюванню і підриванню грунту) замовника, а також роботи, пов’язані з оснащенням забоїв з використанням обладнання та матеріалів замовника. Конкретні об’єми виконуються згідно з завданням замовника, які попередньо узгоджені з підрядником (пункт 1.1. в редакції додаткової угоди №2 від 18.02.2010р. до договору, пункт 1.2. договору).

Відповідно до пункту 2.1. договору, вартість виконуваних робіт визначається на підставі договірної ціни, яка є невід’ємною частиною договору (додаток №1). Заробітна плата, яка входить до складу договірної ціни, розраховується у відповідності з «Положенням про оплату праці», діючого на підприємстві замовника, та передбачає діючі на момент розрахунків норми, тарифні ставки, умови преміювання та інші виплати. При зміні законодавчих документів про оподаткування, відрахування в спеціальні фонди, а також структури робіт, тарифних ставок та посадових окладів, індексації заробітної плати вартість робіт може бути скоригована за згодою сторін.

Сума договору складає 5868092,11грн., в т.ч. ПДВ 20% - 978015,35грн. (пункт 2.2. договору).

Додатковими угодами №2 від 18.02.2010р., №3 від 29.04.2010р., №4 від 30.08.2010р., №5 від 30.11.2010р., №7 від 04.01.2011р. вносились зміни в додаток №1 до договору, при цьому сума договору, визначена в пункті 2.2. не збільшувалась.

У пункті 3.1. договору передбачено, що підрядник щомісяця узгоджує з відповідальною особою замовника об’єми робіт по гірським виробленням, вказаним в пункті 1.1. цього договору, які необхідно виконувати в наступному місяці.

Всі непередбачені додаткові роботи та пропозиції замовника, які виникають в процесі виконання основних (узгоджених) робіт, оформляються відповідними двосторонніми актами, підписаними керівниками сторін, з вказанням порядку їх оплати (пункт 3.2. договору).

Згідно пункту 4.2. договору розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі документів про об’єми виконаних робіт та їх вартості. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи та, у разі відсутності зауважень, підписує їх. Після підписання документів замовник зобов’язаний оплатити виконані роботи.

У разі виявлення невідповідності робіт, заявлених до сплати, встановленим вимогам, завищення їх об’ємів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін, розцінок та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участі підрядника скоригувати суму, що підлягає оплаті (пункт 4.3. договору).

Відповідно до пункту 4.4. договору, замовник перераховує підряднику грошові кошти за виконані роботи на підставі рахунку у відповідності з актами прийомки виконаних робіт по формі №2 та довідки про вартість виконаних робіт по формі №3 протягом 21 банківського дня після виконання та прийомки робіт. В рахунках, актах та довідках підрядник в обов’язковому порядку вказує номер та дату договору.

Пунктом 4.5. договору передбачено, що за згодою сторін оплата за виконані роботи може здійснюватись в іншій формі, що не  суперечить діючому законодавству.

В межах договірної ціни замовник щомісяця компенсує підряднику фактичні витрати на перевезення працівників до місця роботи та назад, але не більше 40000грн. в місяць без ПДВ, при наявності підтверджуючих документів: копії договору з перевізником; копії талонів (довідок) до шляхових листів; копії рахунку-фактури перевізника (пункт 4.6. договору).  

Додатковою угодою №2 від 18.02.2010р. доповнено договір пунктом 4.7. наступного змісту: «В межах договірної ціни замовник щомісяця компенсує підряднику фактичні витрати по проживанню його працівників в гуртожитку при наявності підтверджуючих документів –копій рахунків шахти».

Згідно пункту 5.5. договору контроль та прийомка робіт, виконаних підрядником, здійснюється замовником у відповідності з «Положенням про прийомку та браковку робіт», діючого у замовника.

Строк виконання робіт за цим договором визначається з 01.02.2010р. до 31.01.2011р. (пункт 5.6. договору в редакції додаткової угоди №6 від 30.12.2010р.).

У розділі 6 договору передбачено права замовника, а саме: здійснювати в будь-який час, без втручання в господарську діяльність підрядника, технічний нагляд та контроль за ходом, якістю, вартістю та об’ємами виконуваних робіт (пункт 6.1.); якщо підрядник відступив від умов цього договору, вимагати на свій вибір: безкоштовного усунення недоліків в роботі в розумний строк, пропорційного зменшення договірної ціни, відшкодування своїх витрат на усунення недоліків (пункт 6.2.); відмовитись від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх в строк, визначений цим договором, стає неможливим (пункт 6.3.); ініціювати внесення змін в даний договір, вимагати його розірвання та відшкодування збитків при наявності існуючих порушень підрядником умов договору (пункт 6.4. договору); призначити підряднику строк для усунення недоліків, якщо під час виконання робіт стане явним, що вона не буде виконана належним чином, а у разі невиконання підрядником цієї вимоги –відмовитись від даного договору та вимагати відшкодування збитків (пункт 6.5.).

Згідно пункту 15.1. в редакції додаткової угоди №6 від 30.12.2010р. до договору, строк дії договору визначається з моменту його підписання до 28.02.2011р. включно.

Згідно з ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов’язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов’язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватись від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов’язаної сторони виконання її обов’язку. Майнові зобов’язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Відповідно до ст.ст.525, 526 ЦК України, зобов’язання повинні виконуватись належним чином відповідно до вимог закону, умов договору. Одностороння відмова від виконання зобов’язання не допускається крім випадків, передбачених законом.

Згідно п.п.1, 7 ст.193 ГК України суб’єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов’язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Одностороння відмова від виконання зобов’язання не допускається крім випадків, передбачених законом.

Оцінивши договір, з якого виникли цивільні права та обов’язки сторін, судова колегія дійшла висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та своєю правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм статей 837-886 ЦК України.

Статтею 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ст.843 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником (ст.844 ЦК України).

Як вбачається з матеріалів справи, сторонами погоджено договірну ціну на ремонт гірських вироблень (перекріплюванню і підриванню грунту) ТДВ «Шахта «Білозерська»(додаток №1 до договору №20/01/10-Р від 20.01.2010р.), зміни до договірної ціни вносились з дотриманням положень розділу 14 договору та сума договору, визначена в пункті 2.2. не збільшувалась.

Статтею 849 ЦК України встановлено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Згідно зі ст.852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За умовами ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Відповідно до ч.4 ст.882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

З матеріалів справи, а саме копій актів оплати виконаних підрядних робіт №1.1, №1.2 за лютого 2010 року, №2.1 за березень 2010 року, №3.1 за квітень 2010 року, №4.1 за травень 2010 року, №5.1 за червень 2010 року, № 6.1 за липень 2010 року, №7.1 за серпень 2010 року, №8.1. за вересень 2010 року, №9.1 за жовтень 2010 року, №10.1 за листопад 2010 року, №11.1 за грудень 2010 року, №12.1 за січень 2011 року; актів прийомки та браковки робіт від 29.03.2010р., 28.04.2010р., 27.05.2010р., 28.07.2010р., 26.08.2010р., 28.10.2010р., 26.11.2010р., 28.12.2010р., 27.01.2011р.; довідок про вартість виконаних підрядних робіт та витрат №1.1 за лютого 2010 року у сумі 289988,77грн., №1.2 за лютого 2010 року у сумі 7198,82грн., №2.1 за березень 2010 року у сумі 279888,72грн., №3.1 за квітень 2010 року у сумі 246649,59грн., №4.1 за травень 2010 року у сумі 250279,49грн., №5.1 за червень 2010 року у сумі 240209,68грн., №6.1 за липень 2010 року у сумі 264155,14грн., №7.1 за серпень 2010 року у сумі 273218грн., №8.1 за вересень 2010 року у сумі 334937,80грн., №9.1 за жовтень 2010 року у сумі 360021,07грн., №10.1 за листопад 2010 року у сумі 352730,75грн., №11.1 за грудень 2010 року у сумі 479477,94грн., №12.1 за січень 2011 року у сумі 338308,39грн., підписаних сторонами без зауважень та посвідчених їх печатками, вбачається, що на виконання договору №20/01/10-1Р від 20.01.2010р. позивачем було здійснено, а відповідачем прийнято роботи з капітального ремонту капітальних та експлуатаційних гірських вироблень (перекріплюванню і підриванню грунту), загальною вартістю 3717064,16грн.

Згідно банківських виписок, які наявні в матеріалах справи: від 22.03.2010р. у сумі 49000грн., 30.03.2010р. у сумі 121200грн., 06.04.2010р. у сумі 30000грн., 19.04.2010р. у сумі 50000грн., 29.04.2010р. у сумі 170000грн., 14.05.2010р. у сумі 100000грн., 20.05.2010р. у сумі 30000грн., 21.05.2010р. у сумі 100000грн., 31.05.2010р. у сумі 173600грн., 24.06.2010р. у сумі 50000грн., 29.06.2010р. у сумі 100000грн., 05.07.2010р. у сумі 50000грн., 08.07.2010р. у сумі 30000грн., 14.07.2010р. у сумі 20200грн., 21.07.2010р. у сумі 50000грн., 26.07.2010р. у сумі 100000грн., 04.08.2010р. у сумі 50000грн., 10.08.2010р. у сумі 30000грн., 25.08.2010р. у сумі 150000грн., 27.08.2010р. у сумі 50000грн., 02.09.2010р. у сумі 70000грн., 14.09.2010р. у сумі 50000грн., 28.09.2010р. у сумі 50000грн., 04.10.2010р. у сумі 30000грн., 11.10.2010р. у сумі 100000грн., 20.10.2010р. у сумі 47500грн., 27.10.2010р. у сумі 100000грн., 01.11.2010р. у сумі 100000грн., 04.11.2010р. у сумі 100000грн., 10.11.2010р. у сумі 35000грн., 11.11.2010р. у сумі 20000грн., 23.11.2010р. у сумі 10000грн., 24.11.2010р. у сумі 70000грн., 29.11.2010р. у сумі 160000грн., 02.12.2010р. у сумі 50000грн., 31.12.2010р. у сумі 47000грн., 20.01.2011р. у сумі 10000грн. відповідач частково розрахувався з позивачем за виконані роботи у розмірі 2553500грн.

Як вбачається з акту перевірки виконаних договірних зобов’язань за договором від 20.01.2010р. №20/01/10-Р з ПП «Шахтостроительное управление №14», копія якого наявна в матеріалах справи, 16.08.2011р. комісією із працівників ТДВ «Шахта «Білозерська»була проведена документальна перевірка виконання договірних зобов’язань підрядником ПП «Шахтостроительное управление №14»за договором від 20.01.2010р. №20/01-10-Р та за її результатами встановлено, що внаслідок прийомки фактично невиконаних робіт, а також безпідставного застосування підвищуючих коефіцієнтів при підрахунку виконаних робіт, ТДВ «Шахта «Білозерська»заподіяно шкоду у загальній сумі 1129414,24грн.

З протоколу спільного зібрання ТДВ «Шахта «Білозерська»та представника ПП ШСУ-14 з питання розгляду утворення заборгованості, копія якого наявна в матеріалах справи, 17.08.2011р. керівник ПП ШСУ-14 Прочан Ю.А. був повідомлений про результати проведеної ТДВ «Шахта «Білозерська»перевірки.

Як зазначається у вказаних акті та протоколі посадові особи ТДВ «Шахта «Білозерська» підписали фіктивні акти виконаних робіт під тиском колишніх керівників шахти.

Стаття 92 ЦК України встановлює, що орган або особа, яка відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов'язана діяти в інтересах юридичної особи, добросовісно і розумно та не перевищувати своїх повноважень, а якщо члени органу юридичної особи та інші особи, які відповідно до закону чи установчих документів виступають від імені юридичної особи, порушують свої обов`язки щодо представництва, вони несуть солідарну відповідальність за збитки, завдані ними юридичній особі.

За змістом п.3 ст.35 ГПК України підставою звільнення від доказування є саме вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, який є обов'язковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.

Статтею 62 Конституції України регламентовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином не можуть бути підставою для звільнення відповідача від відповідальності за договором підряду посилання скаржника на результати проведеної ним документальної перевірки та заяву б/н від 23.11.2011р. генерального директора ТДВ «Шахта «Білозерська»Колесніченка Є.А. Добропільському міжрайонному прокурору щодо притягнення до відповідальності посадових осіб ТДВ «Шахта «Білозерська»та ПП «Шахтостроительное управление №14», які зловживаючи службовим становищем в період з 20.01.2010р. по січень 2011 року безпідставно підписали акти виконаних робіт, що фактично не виконувалися та ціна яких була значно завищена, внаслідок чого ТДВ «Шахта «Білозерська»було завдано матеріальну шкоду у розмірі 1129414,24грн., в діях яких вбачаються ознаки злочину, передбаченого ст.364-1 Кримінального кодексу України.

Вказані посилання також не є підставою для зупинення провадження у справі в порядку ч.1 ст.79 ГПК України, оскільки в матеріалах справи відсутні судові документи: ухвали, рішення, постанови судів, які б свідчили про розгляд кримінальної справи.

За приписами частини 5 статті 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу, якою, в свою чергу встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відповідно до статті 4 ГПК України рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими судом.

Згідно зі статтею 32 вказаного Кодексу, доказами в справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Із висновку гірничотехнічного дослідження №44/12, який складений 28.02.2012р. не вбачається, що він виконаний з дотриманням положень Закону України «Про судову експертизу», зокрема особами, які були попереджені про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України. Тому цей висновок не може бути прийнятий як належний та допустимий доказ в підтвердження невиконання позивачем підрядних робіт.

Щодо призначення у справі судової експертизи з метою з’ясування об’ємів та вартості виконаних позивачем робіт, то судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про недоцільність її проведення у даній справі.

Як вбачається з акту документальної перевірки роботи, що визначені відповідачем як невиконані, не були скритими, тобто недоліки роботи могли бути встановлені при звичайному способі їх прийняття.

Враховуючи вищевикладене та положення ст.853 ЦК України слід зазначити, що відповідач не скористався своїм правом у будь-який час перевіряти хід і якість робіт позивача, правом огляду виконаних підрядних робіт з метою виявлення припущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків та не зробив відповідної заяви у разі виявлення таких відступів та недоліків. Отже, не зробивши відповідної заяви про відступ від умов договору, замовник втратив право у подальшому посилатися на ці відступи у виконаній роботі.

У разі ж набрання законної сили вироку суду з кримінальної справи, з питань, чи були у діях посадових осіб ознаки дій, які переслідуються у кримінальному порядку, судове рішення у справі №33/181 може бути переглянуто за нововиявленими обставинами, у тому числі з призначенням у справі судової експертизи.

Апеляційним судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні документи про неналежне виконання позивачем підрядних робіт. Отже, відповідач повністю погодився з обсягами, якістю та вартістю виконаних позивачем робіт. Внаслідок чого акти оплати виконаних підрядних робіт №10.1 за листопад 2010 року, №11.1 за грудень 2010 року, №12.1 за січень 2011 року та довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат №10.1 за листопад 2010 року у сумі 352730,75грн., №11.1 за грудень 2010 року у сумі 479477,94грн., №12.1 за січень 2011 року у сумі 338308,39грн., а також рахунки №010-10 від 02.12.2010р. сумі 352730,75грн., №011-10 від 04.01.2011р. у сумі 479477,94грн., №012-10 від 04.02.2011р. у сумі 338308,39грн. є підставою для оплати виконаних робіт.

Разом з цим, відповідач свої зобов‘язання щодо оплати прийнятих у листопаді, грудні та січні 2011 року робіт, належним чином не виконав, в результаті чого у відповідача перед позивачем виник борг у сумі 1163564,16грн.

За таких обставин, місцевий господарський суд обґрунтовано дійшов до висновку про необхідність стягнення з відповідача суми боргу у розмірі 1163564,16грн.

Позивач також просив суд стягнути з відповідача 3% річних у сумі 24383,47грн. та інфляційні втрати у сумі 36483,49грн. за періоди з 29.12.2010р. по 11.10.2011р. (борг 345777,83грн.), з 01.02.2011р. по 11.10.2011р. (борг 479477,94грн.), з 01.03.2011р. по 11.10.2011р. (борг 338308,39грн.).

Відповідно до ст.625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Судова колегія вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 3% річних у сумі 24248,43грн., інфляційних втрат у сумі 36483,49грн. за періоди з 30.12.2010р. по 11.10.2011р. (борг 345777,83грн.), з 03.02.2011р. по 11.10.2011р. (борг 479477,94грн.), з 02.03.2011р. по 11.10.2011р. (борг 338308,39грн.), оскільки правомірно врахував положення ст.625 ЦК України та вірно із дотриманням положень пункту 4.4. договору визначив момент виникнення права вимоги.

При цьому, описка допущена в абзацах 13 та 14 мотивувальної частині рішення щодо зазначення дати виникнення права вимоги за виконані у грудні 2010 року роботи не є підставою для зміни або скасування рішення за приписами ст.104 ГПК України, оскільки із 41 абзацу мотивувальної частини рішення вбачається, що суд виходив саме з того, що моментом виникнення права вимоги є 02.02.2011р., тому допущений недолік підлягає виправленню шляхом винесення судом першої інстанції ухвали про виправлення описки в порядку ст.89 ГПК України.

З огляду на викладене, апеляційна інстанція вважає, що господарський суд при винесенні оскаржуваного рішення з’ясував всі обставини справи в їх сукупності, з правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду.

Рішення господарського суду Донецької області від 24.01.2012р. (повний текст підписано 30.01.2012р.) у справі №33/181 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до ст.49 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст.43, 49, 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з додатковою відповідальністю «Шахта           «Білозерська», м. Добропілля, Донецька область на рішення господарського суду Донецької області від 24.01.2012р. (повний текст підписано 30.01.2012р.) у справі №33/181 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 24.01.2012р. (повний текст підписано 30.01.2012р.) у справі №33/181 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя                                                                                І.В. Зубченко

Судді:                                                                                           О.А. Марченко

                                                                                                    В.М. Татенко

Надруковано 5 примірників: 1–позивачу; 1 –відповідачу; 1 –до справи; 1 –АГС, 1 –ГС