Справа №11-250/12Головуючий у І інстанціїБурбела
Категорія31Доповідач у 2 інстанції Бех
23.02.2012
УХВАЛА
Іменем України
16 лютого 2012 року Апеляційний суд Київської області в складі:
головуючого –судді – Літвінова Є.В.,
суддів - Бех М.О., Капічон О.М.,
з участю прокурора –Скрипки І.М., засудженого ОСОБА_1, його захисника –адвоката ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Холодницького Н.І., захисника засудженого ОСОБА_1 адвоката ОСОБА_2 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29.11.2011 року яким:
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України із середньою технічною освітою, директора ПП «Фірма Технобудсервіс» жителя АДРЕСА_1 раніше не судимого, –
засуджено за ч.2 ст.212 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік, зі звільненням його від покарання за злочин у зв’язку із закінченням строку давності;
за ч.2 ст.366 КК України –на 2 роки позбавлення волі та із застосування ст..69 КК України до додаткового покарання та призначенням 4250 грн. штрафу, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України на засудженого покладені обов’язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти КВІ про зміну місця проживання.
За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним та засуджений за те, що будучи директором ПП Фірма «Техбудсервіс»вчинив умисне ухилення від сплати податків у великих розмірах та службове підроблення.
Як зазначено у вироку, в період із серпня місяця 2007 року до квітня 2008 року ОСОБА_1, з метою ухилення від сплати податків, отримав від невстановлених слідством осіб ряд договорів підряду та інші бухгалтерські документи, які необхідні для відображення фінансово-господарських операцій у податковому та бухгалтерському обліку підприємства, підписаних від імені ТОВ «Катко», яке має ознаки фіктивності.
Згідно цих договорів ТОВ «Катко»(підрядник) прийняв на себе зобов’язання по будівництву житлового будинку №14 житлового комплексу «Дніпровська хвиля»по вул..Старокиївська в смт. Козин та виконання будівельно-монтажних робіт в житлових будинках №2,8,27,28 садового товариства «Світанок -2»с.Плюти.
В подальшому ОСОБА_1 з метою надання реальної видимості даної фінансово-господарської операції, на банківський рахунок ТОВ «Катко»перерахував від ПП фірма «Техбудсервіс»1577272 грн.
В свою чергу невстановлені слідством особи, діючи відповідно до злочинної домовленості з ОСОБА_1, підготували та надали останньому завідомо підроблені документи, що свідчать про проведення від імені ТОВ «Катко»будівельних та будівельно-монтажних робіт.
Зазначена в даних документах інформація не відповідає дійсності, оскільки будівельно-монтажні роботи ТОВ «Катко»фактично не виконувалися і не могли виконуватися у зв’язку з реєстрацією підприємства на підставних осіб та відсутністю відповідних працівників на підприємстві.
Будівельно-монтажні роботи, які нібито виконувалися ТОВ «Катко», фактично були виконані працівниками ППФ «Техбудсервіс».
В подальшому ОСОБА_1 отримав від невстановлених слідством осіб завідомо підроблені документи, а саме податкові накладні, акти приймання виконаних робіт на загальну суму 2668911, 6 грн., в т.ч. 444819 грн. ПДВ.
Вказані документи ОСОБА_1, з метою ухилення від сплати податків, використав для відображення в податковому обліку ППФ «Техбудсервіс», а суми, вказані у підроблених документах, безпідставно відніс до валових витрат та податкового кредиту з податку на додану вартість.
Таким чином директор ППФ «Техбудсервіс»ОСОБА_1, в порушення п.п. 7.4.5 п.7.4 ст.7 ЗУ «Про податок на додану вартість»від 03.04.1997 року, незаконно включив до складу податкового кредиту суму ПДВ по підробленим податковим накладним, отриманим від ТОВ «Катко», чим занизив податкові зобов’язання в період з серпня 2007 року по квітень 2008 року на загальну суму 444 818 грн. 60 коп, а також в порушення п.п.5.3.9 п.5.3 ст.5 ЗУ «Про оподаткування прибутку підприємств»від 22.05.1997 року, незаконно включив до складу валових витрат суми по підробленим документам, складеним ТОВ «Катко», чим занизив податкові зобов’язання по податку на прибуток підприємства на загальну суму –556023 грн.25 коп.
Крім того директор ППФ «Техбудсервіс»ОСОБА_1, з метою ухилення від сплати податків, вказані суми податкового кредиту з податку на додану вартість та валових витрат по підробленим первинним документам бухгалтерського обліку, виписаних від імені ТОВ «Катко», включив до податкових декларацій з податку на додану вартість за серпень –грудень 2007 року та за січень –квітень 2008 року та декларацій з податку на прибуток підприємств за 3-й квартал 2007 року, за 11 місяців 2007 року, за 2007 рік, за 1-й квартал 2008 року та за 2-й квартал 2008 року.
Зокрема, 19 вересня 2007 року ОСОБА_1, будучи службовою особою –директором ППФ «Техбудсервіс», достовірно знаючи про отримані ним підроблені документи бухгалтерського обліку, отримані від невстановлених слідством осіб, які виписані від імені ТОВ «Катко»щодо проведення будівельно-монтажних робіт на суму 289630 грн., в т.ч. 48271, 67 грн. ПДВ, склав документи державної податкової звітності –податкову декларацію з податку на додану вартість ППФ «Техбудсервіс»за серпень 2007 року, в яку умисно вніс неправдиві відомості, та 20 вересня 2007 року –підписав її, поставив відбиток печатки ППФ «Техбудсервіс»і надав до ДПІ у Києво-Святошинському районі.
17 жовтня 2007 року ОСОБА_1 таким же чином склав податкову декларацію з податку на додану вартість ППФ «Техбудсервіс»за вересень 2007 року, в яку умисно вніс неправдиві відомості, на підставі завідомо підроблених документів, отриманих від ТОВ «Катко»про проведення будівельно-монтажних робіт на суму 62389 грн., в т.ч 10398 грн. ПДВ, яку 19 жовтня 2007 року підписав, поставив відбиток печатки ППФ «Техбудсервіс»та подав до ДПІ у Києво-Святошинському районі;
19 грудня 2007 року ОСОБА_1 таким же чином склав податкову декларацію з податку на додану вартість ППФ «Техбудсервіс»за листопад 2007 року, в яку умисно вніс неправдиві відомості, на підставі завідомо підроблених документів, отриманих від ТОВ «Катко»про проведення будівельно-монтажних робіт на суму 590810,8 грн., в т.ч 98468, 47 грн. ПДВ, яку 20 грудня 2007 року підписав, поставив відбиток печатки ППФ «Техбудсервіс»та подав до ДПІ у Києво-Святошинському районі;
18 січня 2008 року ОСОБА_1 таким же чином склав податкову декларацію з податку на додану вартість ППФ «Техбудсервіс»за грудень 2007 року, в яку умисно вніс неправдиві відомості, на підставі завідомо підроблених документів, отриманих від ТОВ «Катко»про проведення будівельно-монтажних робіт на суму 159379,2 грн., в т.ч. 26563,2 грн. ПДВ, яку в той же день підписав, поставив відбиток печатки ППФ «Техбудсервіс»та подав до ДПІ у Києво-Святошинському районі;
19 лютого 2008 року ОСОБА_1 таким же чином склав податкову декларацію з податку на додану вартість ППФ «Техбудсервіс»за січень 2008 року, в яку умисно вніс неправдиві відомості, на підставі завідомо підроблених документів, отриманих від ТОВ «Катко»про проведення будівельно-монтажних робіт на суму 208318 грн., в т.ч 34720 грн. ПДВ, яку 20 лютого 2008 року підписав, поставив відбиток печатки ППФ «Техбудсервіс»та подав до ДПІ у Києво-Святошинському районі;
19 березня 2008 року ОСОБА_1 таким же чином склав податкову декларацію з податку на додану вартість ППФ «Техбудсервіс»за лютий 2008 року, в яку умисно вніс неправдиві відомості, на підставі завідомо підроблених документів, отриманих від ТОВ «Катко»про проведення будівельно-монтажних робіт на суму 266744 грн., в т.ч 44457 грн. ПДВ, яку 20 березня 2008 року підписав, поставив відбиток печатки ППФ «Техбудсервіс»та подав до ДПІ у Києво-Святошинському районі;
21 квітня 2008 року ОСОБА_1 таким же чином склав податкову декларацію з податку на додану вартість ППФ «Техбудсервіс»за березень 2008 року, в яку умисно вніс неправдиві відомості, на підставі завідомо підроблених документів, отриманих від ТОВ «Катко»про проведення будівельно-монтажних робіт на суму 301533 грн., в т.ч 50255 грн. ПДВ, яку того ж дня підписав, поставив відбиток печатки ППФ «Техбудсервіс»та подав до ДПІ у Києво-Святошинському районі;
16 травня 2008 року ОСОБА_1 таким же чином склав податкову декларацію з податку на додану вартість ППФ «Техбудсервіс»за квітень 2008 року, в яку умисно вніс неправдиві відомості, на підставі завідомо підроблених документів, отриманих від ТОВ «Катко»про проведення будівельно-монтажних робіт на суму 790107 грн., в т.ч. 131684 грн. ПДВ, яку того ж дня підписав, поставив відбиток печатки ППФ «Техбудсервіс»та подав до ДПІ у Києво-Святошинському районі;
24 жовтня 2007 року ОСОБА_1, будучи службовою особою СПД-директором ППФ «Техбудсервіс», достовірно знаючи про отримані ним завідомо підроблені документи бухгалтерського обліку, отримані від невстановлених слідством осіб, які виписані від імені ТОВ «Катко»щодо проведення будівельно-монтажних робіт склав документ державної податкової звітності –декларацію з податку на прибуток підприємства ППФ «Техбудсервіс»за 3 квартал 2007 року, в яку умисно вніс завідомо неправдиві відомості, занизивши на 293350 грн. валові витрати, занизивши на 2933349 грн. скориговані валові витрати, занизивши на 293 349 грн. суму усього податкового кредиту та занизивши податкове зобов’язання звітного періоду на 73337 грн.
09 листопада 2007 року вказану декларацію ОСОБА_1 підписав, поставив відбиток печатки ППФ «Техбудсервіс»та подав до ДПІ Києво-Святошинського району.
Таким же чином 19 грудня 2007 року ОСОБА_1, як директор ППФ «Техбудсервіс», умисно вніс в декларацію з податку на прибуток підприємства ППФ «Техбудсервіс»за 11 місяців 2007 року завідомо неправдиві відомості, занизивши на 652358 грн. валові витрати, занизивши на таку ж суму скориговані валові витрати та суму усього податкового кредиту та занизивши податкове зобов’язання звітного періоду на 163090 грн.
20 грудня 2007 ОСОБА_1 вказану декларацію підписав, поставив відбиток печатки ППФ «Техбудсервіс»та подав до ДПІ Києво-Святошинського району.
05 лютого 2008 року, діючи таким же чином ОСОБА_1, як директор ППФ «Техбудсервіс», умисно вніс в декларацію з податку на прибуток підприємства ППФ «Техбудсервіс»за 2007 рік завідомо неправдиві відомості, занизивши на 834674 грн. валові витрати, занизивши на таку ж суму скориговані валові витрати та суму усього податкового кредиту та занизивши податкове зобов’язання звітного періоду на 208668 грн.
08 лютого 2008 року ОСОБА_1 вказану декларацію підписав, поставив відбиток печатки ППФ «Техбудсервіс»та подав до ДПІ Києво-Святошинського району.
24 квітня 2008 року, діючи таким же чином ОСОБА_1, як директор ППФ «Техбудсервіс», умисно вніс в декларацію з податку на прибуток підприємства ППФ «Техбудсервіс»за 1 квартал 2008 року завідомо неправдиві відомості, занизивши на 730996 грн. валові витрати, занизивши на таку ж суму скориговані валові витрати та суму усього податкового кредиту та занизивши податкове зобов’язання звітного періоду на 185862 грн.
08 травня 2008 року ОСОБА_1 вказану декларацію підписав, поставив відбиток печатки ППФ «Техбудсервіс»та подав до ДПІ Києво-Святошинського району.
05 серпня 2008 року, діючи таким же чином ОСОБА_1, як директор ППФ «Техбудсервіс», умисно вніс в декларацію з податку на прибуток підприємства ППФ «Техбудсервіс»за 2 квартали 2008 року завідомо неправдиві відомості, занизивши на 1389418 грн. валові витрати, занизивши на таку ж суму скориговані валові витрати та суму усього податкового кредиту та занизивши податкове зобов’язання звітного періоду на 347354 грн., яку в той же день підписав, поставив відбиток печатки ППФ «Техбудсервіс»та подав до ДПІ Києво-Святошинського району.
В апеляціях:
- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом 1-ї інстанції вважаючи вирок, яким ОСОБА_1 засуджено за ст..366 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки та до додаткового покарання із застосуванням ст..69 КК України у виді штрафу, в розмірі 4250 грн., без позбавлення права обіймати посади чи займатися певною діяльністю, несправедливим внаслідок м»якості призначеного покарання, просить його скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд іншим суддею;
- захисник засудженого ОСОБА_1 –адвокат ОСОБА_2 просить скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29.11.2011 року і закрити справу за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину.
Захисник вказує на те, що дії ОСОБА_1 за ознакою умисного ухилення від сплати у великих розмірах кваліфіковані невірно, посилаючись при цьому на Перехідні положення Податкового кодексу України та ЗУ «Про державний бюджет на 2011 рік», згідно яких податкова соціальна пільга має становити 470, 5 грн.
Крім цього захисник, з посиланням на ППВС України від 08.10.2004 року №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів», вказує, що злочин, передбачений ст..212 КК України, є закінчений з моменту фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів, які мали бути сплачені у строк та у розмірах, передбачених законодавством з питань оподаткування, але оскільки судовими інстанціями податкові повідомленні-рішення ДПІ №0001432300/0 від 05.12.2008 року та №1442300/0 від 05.12.2008 року визнані протиправними та скасовані, то факт ненадходження коштів від ППФ «Техбудсервіс»до бюджету відсутній.
На підтвердження цього захисник посилається і на наявні в матеріалах справи довідки ДПІ у Києво-Святошинському районі про відсутність у ПП Фірма «Техбудсервіс»станом на 08.10.2010 та станом на 14.04.2011заборгованості зі сплати податків.
Виходячи з цього апелянт вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад злочину, передбачений ст..212 КК України, а відповідно і склад злочину, передбачений ст..366 КК України, оскільки вони пов’язані і відображають одні і ті ж відносини у діяльності ППФ «Техбудсервіс».
Заслухавши суть вироку, повідомлення ким і в якому обсязі він оскаржується, з’ясувавши думку прокурора, яка підтримала апеляцію в якій ставиться питання про призначення засудженому більш суворого покарання та заперечує проти задоволення апеляцій захисника засудженого, заслухавши засудженого ОСОБА_1, який в поясненнях, дебатах та в останньому слові підтримав апеляцію свого захисника та вказує на безпідставність апеляції прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію і вважає безпідставною апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляцій прокурора та захисника засудженого, з огляду на таке.
У відповідності до ст..22 КПК України слідчий зобов’язаний вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність.
Згідно до положень ст..64 КПК України при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню подія злочину, винність обвинуваченого у вчиненні злочину і його мотиви тощо.
Невиконання цих вимог закону свідчить про однобічність або неповноту досудового слідства, що, у відповідності до ст..367, 374 КПК України, є підставою для скасування вироку та направлення кримінальної справи на додаткове розслідування.
Як вбачається з обвинувального висновку ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що будучи директором ППФ «Техбудсервіс», в період з серпня 2007 року по квітень 2008 року, зменшив податкові зобов»язання з податку на додану вартість та податку на прибуток шляхом заниження податкового кредиту та валових витрат, відображуючи в бухгалтерському та податковому обліку дані, що містились в податкових накладних та актах виконаних робіт, отриманих від ТОВ «Катко», яке за версією слідства має ознаки фіктивного (а.с. 324- 334, 343-359 т.24).
Однак, дане твердження органів досудового слідства не розкриває змісту пред’явленого ОСОБА_1 обвинувачення у вчиненні ним злочинів, передбачених ст..212 та ст..366 КК України.
Так, сума податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету та відображається в рядку 27 декларації з податку на додану вартість, обчислюється з сум податкового зобов»язання за мінусом сум податкового кредиту, які зазначаються в рядках 01 та 10.1 вищезгаданої декларації відповідно.
Таким чином, зменшення показника податкового кредиту збільшує суму податку на додану вартість
Також при зменшенні валових витрат збільшується, а не зменшується показник прибутку, що, в свою чергу, призводить до зростання і самої суми податку на прибуток.
Отже, заниження ОСОБА_1 сум податкового кредиту та сум валових витрат призвело б до збільшення суми податку на додану вартість та суми податку на прибуток, які підлягали нарахуванню до сплати в бюджет за підсумками відповідних періодів, що не може розцінюватися як ухилення від сплати податків.
Крім того, обвинувачуючи ОСОБА_1 в ухиленні від сплати податку на прибуток підприємства ППФ «Техбудсервіс»та внесення ним до податкових декларацій завідомо неправдивих відомостей досудове слідство вказує на те, що ОСОБА_1 , крім іншого, вносив неправдиві відомості до рядку 27 декларації з податку на прибуток.
Разом з тим в декларації з податку на прибуток відсутній 27 рядок, на який посилається слідство.
Таким чином, в порушення вимог ст.22,64 КПК України, досудовим слідством достовірно не встановлено в який спосіб ОСОБА_1 ухилявся від сплати податків .
Обвинувачуючи ОСОБА_1 в ухиленні від сплати податків та внесенні завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів податкової звітності орган досудового слідства виходив з того, що ТОВ «Катко»фіктивне.
За суб’єктивною стороною злочини, передбачені ст..212 та ст..366 КК України вчинюються з прямим умислом.
З огляду на це досудове слідство зобов’язане було зібрати та навести у відповідних процесуальних документах беззаперечні докази того, що ОСОБА_1 достовірно було відомо, що ТОВ «Катко» фіктивне, а його (ОСОБА_1) дії, направлені на укладання з цим ТОВ будь-яких правочинів, носять установчий характер на використання цього товариства (документів, складених від імені ТОВ «Катко») для ухилення від сплати податків.
Водночас з матеріалів кримінальної справи вбачається, що в період з жовтня 2007 року по квітень 2008 року ППФ «Техбудсервіс» перерахувало ТОВ «Катко», як підрядній організації за виконання обумовлених договором робіт, 1577272 грн. Подальший рух цих коштів досудовим слідством залишився нез»ясованим, з огляду на що твердження обвинувачення, що ці кошти перераховувалися «з метою надання реальної видимості»господарських відносин між ТТФ «Техбудсервіс»і ТОВ «Катко»є припущенням.
Крім цього за своєю природою ухилення від сплати податків приватних підприємств носить ознаки користі, оскільки суми несплачених податків та зборів не виходять з володіння ПП, що дає йому змогу користуватися та розпоряджатися ними на свій розсуд.
Перерахування приватним підприємством «Техбудсервіс»товариству «Катко», за версією слідства, 1577272 грн. «з метою надання реальної видимості»господарських відносин між цими організаціями та отримання ОСОБА_1 від невстановлених слідством осіб завідомо підроблених документів ТОВ «Катко», використовуючи які ОСОБА_1 ухилився від сплати податків до бюджету всього на суму 1000842 грн,. дає підстави для сумніву у версії слідства, а наявність рішення Київського окружного адміністративного суду, викладеного у постанові від 24.02.2011 року (а.с.35-37 т.25) свідчать про неспроможність цієї версії .
За наведених обставин досудове слідство проведено однобічно, оскільки не було перевірена версія про відсутність у ОСОБА_1 умислу на ухилення від сплати податків, а невстановлення механізму вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ст..212 КК України свідчить і про неповноту досудового слідства.
Наведені недоліки досудового слідства позбавляли суд 1-ї інстанції зробити висновок про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, в яких він обвинувачується, з огляду на що вирок підлягає скасуванню.
Оскільки в матеріалах кримінальної справи відсутні достатні дані, які б дали суду апеляційної інстанції можливість прийняти рішення про закриття справи за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину, передбаченого ст..212 та ст..366 КК України (належно завірена копія постанови Київського окружного адміністративного суду від 22.04.2011 року, дані про набрання цією постановою законної сили), як просить в своїй апеляції захисник ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_2, колегія суддів вважає за необхідне вказану апеляцію задовольнити частково, направивши кримінальну справу на додаткове розслідування.
При додатковому розслідуванні необхідно, з врахуванням наявної в матеріалах ксерокопії постанови Київського окружного адміністративного суду від 22.04.2011 року (а.с.27-34 т.25), перевірити обґрунтованість висновку досудового слідства про наявність у ОСОБА_1 складу злочині, передбачених ст..212 та ст..366 КК України; вжити всіх інших заходів, направлених на всебічне, повне та об’єктивне дослідження обставин вчинення ОСОБА_1 дій, які йому інкримінуються як злочини.
Якщо при додатковому розслідуванні будуть добуті переконливі докази вини ОСОБА_1, то йому має бути пред’явлене обвинувачення, яке б не викликало сумнівів в механізмі вчинення злочинів.
Враховуючи наведене та керуючись ст..365, 366 КПК України, суд –
У Х В А Л И В:
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції Холодницького Н.І. та захисника засудженого адвоката ОСОБА_2. задовольнити частково..
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29.11.2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальну справу направити прокурору Києво-Святошинського району Київської області на додаткове розслідування.
Головуючий - підпис
Судді –підписи
З оригіналом звірено –суддя М.О.Бех