АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці «06»грудня 2011р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області у складі:
Головуючого Потоцький В. П.
суддів Горецької С.О., Кузняка В.О.
за участю прокурора Іліки Д.І.
та адвоката ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора відділу підтримання державного обвинувачення в судах прокуратури Чернівецької області Іліки Д.І.та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_1 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 03 жовтня 2011 року,-
Цим вироком
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець села Завалля Гайворонського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню доньку, з повною вищою освітою, раніше не судимого, проживаючого в АДРЕСА_1,
Засуджений:
За ч.2 ст. 364 КК України, до 4(чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в установах, підприємствах, організаціях терміном на 2 (два) роки;
За ч.2 ст.366 КК України, до 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в установах, підприємствах, організаціях терміном на 1(один) рік.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 4(чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в установах, підприємствах, організаціях терміном на 2 (два) роки.
Справа№11-567/2011р. Головуючий у І інстанції Марчук В.Т.
Категорія ч.2 ст.364,ч.2 ст.366 Доповідач Потоцький В.П.
КК України
На підставі ст.ст.75,76 КК України засудженого ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного йому основного та додаткового покарання з іспитовим строком на 1(один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину, зобов’язавши його протягом іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти ці органи про зміну місця проживання та роботи.
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_3 визнаний винним та засудженим за те, що він, займаючи посаду директора ДП «Чернівецький облавтодор»ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України»з 10.10.2003 року по 05.03.2007 року, будучи службовою особою, що займала посаду на державному підприємстві, пов’язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків, протягом серпня-жовтня 2004 року вчинив зловживання службовим становищем та службове підроблення, яке спричинило тяжкі наслідки, за слідуючими обставинами:
В серпні 2004 року ОСОБА_3, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, виконуючи вказівки керівників ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України», які не були для нього обов’язковими та суперечили нормативним актам, що визначали його службові повноваження як керівника державного підприємства, допустив підписання від імені підприємства договору підряду №69/08 від 12.08.2004 року на проведення оцінки протипожежного стану всіх комплексів, територій та об’єктів виробничого призначення ДП «Чернівецький облавтодор»вартістю 600 тис.грн. та договору підряду №42/08 від 12.08.2004 року на проведення обстеження системи управління охороною праці на підприємстві та всіх його філіях вартістю 400 тис. грн., за відсутності реальної потреби у проведенні таких робіт із залученням сторонніх організацій, а також договору №131/08 від 13.08.2004 року по забезпеченню при виконанні аерофотознімальних робіт з АТЗТ «Авіакомпанія «ВІТАІР»вартістю 7 млн. грн., залучені від Придністровської залізниці у вигляді поворотної фінансової допомоги, при цьому аерофотознімальні роботи не були предметом діяльності ДП та результати таких робіт підприємству не були потрібні.
Зазначені договори були підписані в порушення чинного законодавства та відомчих наказів. Після підписання договорів ОСОБА_3 не контролював хід їх виконання, підписав завідомо неправдиві протоколи погодження договірної ціни та акти виконаних робіт без фактичного отримання їх результатів, внаслідок чого ДП «Чернівецький облавтодор»не отримала результатів робіт, передбачених зазначеними договорами, втратило право в подальшому посилатись на відступи від умов договорів і недоліки у роботі та вимагати у зв’язку з цим відшкодування збитків, і зазнало матеріальних збитків, які більше ніж у двісті п’ятдесят разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян на час вчинення злочину, тобто є тяжкими наслідками.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію злочину та винуватість засудженого, порушує питання про скасування вироку в частині призначення міри покарання та постановлення нового вироку у зв’язку з призначенням підсудному надто м'якої міри покарання, яка не відповідає ступеню
тяжкості скоєного злочину та особі винного.
Крім того, в доповненнях до своєї апеляції прокурором вказано на необхідність скасування вироку у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, а саме те, що районний суд не дотримався вимог ст. 75 КК України, на підставі якої звільнив ОСОБА_3 від основного, а також додаткового покарання.
В апеляційній скарзі адвокат засудженого ставить питання про скасування вироку та закритття провадження по справі, в судовому засіданні, змінила свої апеляційні вимоги, та просила суд направити справу прокурору для проведення додаткового розслідування.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги з доповненнями та заперечив проти задоволення апеляції адвоката, пояснення засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_1, які підтримали доводи апеляційної скарги адвоката, та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги прокурораІліки І.Д. та адвоката ОСОБА_1 підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, що проводить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявивши, як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність.
Крім того, згідно ст.64 КПК України, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню:
1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);
2) Винність обинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину;
3) Обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, помякшують та обтяжують покарання;
4) Характер і розмір шкоди, завданої злочином.
Як видно із матеріалів справи, в порушення вимог ч.1ст.22 КПК України, допущено односторонність, неповнота досудового слідства, та інші порушення кримінально-процесуального закону.
Суд першої інстанції, який повинен був усунути в судовому засіданні вказані порушення, сам допустив неповноту дослідження обставини справи, та інші порушення вказаного Закону.
Так, згідно ч.2 ст.364 КК України зловживання службовим становищем визнається злочином за наявності спеціальних ознак в їх сукупності: умисне використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби; вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; спричинення такими діями тяжких наслідків.
Оцінюючи дії ОСОБА_3, органи досудового слідства та суд першої інстанції обмежився аналізом об’єктивної сторони та залишив поза увагою обставини, які характеризують суб’єктивну сторону, що має визначальне значення при оцінці та кваліфікації злочину.
Зокрема, належним чином не було визначено мети та мотивів дій підсудного, який постійно стверджував, що виконував прямі вказівки керівництва ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України».
При цьому органом досудового слідства не добуто, а судом першої інстанції не встановлено, в чому полягало зловживання ОСОБА_3, своїм службовим становищем, які конкретно умисні злочинні дії вчинив ОСОБА_3, яким чином він діяв в інших особистих інтересах, та в інтересах третіх осіб, в чому конкретно виражається використання ним свого службового, всупереч інтересам служби, що привело до спричинення тяжких наслудків.
Як вбачається з матеріалів справи, підприємство «Чернівецькийоблавтодор», керівником якого був ОСОБА_3, є дочірнім підприємством ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України»та здійснює свою діяльність як на підставі затвердженого статуту, так і наказу № 276 від 3.12.2003 року, яким регламентована діяльність дочірніх підприємств.
Цим же наказом ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України»встановив, що доручення голови правління, головного інженера, заступників голови правління є обов’язковими для виконання працівниками апарату чи дочірніх підприємств.
В матеріалах кримінальної справи (т.2а.с.73,139) є факсограма голови правління ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України»ОСОБА_4 про обов’язкову явку всіх директорів дочірніх підприємств з печатками в м. Київ, для підписання договорів.
Ні органом досудового сдідства, ні районним судом, ці обставини взагалі не були прийняті до уваги, як того вимагає ст.22 КПК України.
Тому, твердження органа досувого слідства, що ОСОБА_3 укладав договори з власної ініціативи та без відповідної необхідності, зловживаючи при цьому своїм службовим становищем, суд рахує таким що невідповідає дійсності.
Не знаходять підтвердження та спростовуються матеріалами справи, твердження органу досудового слідства та суду першої інстанції про те, що укладені договори є незаконними, поскільки вказані договори не визнавалися у цивільно-правовому порядку не дійсними, а також їх не розірвано сторонами які їх укладали.
Вказана обставина залишилася поза увагою органу досудового слідства та суду першої інстанції, що також свідчить про неповноту досудового слідства, та неконкретності предявленого ОСОБА_3, обвинувачення.
Допущена органом досудового слідства неповнота не може бути усунута в судовому засіданні, поскільки для цього необхідно провести ряд слідчих дій, в тому числі перевірити твердження ОСОБА_3, про відсутність у нього умислу на вчинення інкримінованих йомо злочинних дій в сфері службової діяльності.
Крім вказаного, для встановлення розміру витрат для проведення робіт згідно договорів необхідно провести відповідні судові єкспертизи, в тому числі і судово-технічну матеріалів аєрофотозйомки, при цьому органу досудового слідства слід мати на увазі що матеріали аєрофотозйомки мають гриф секретності, і .
В зв’язку з вказаними суттєвими порушеннями потребують відповідного дозволу для роботи з секретними документами.
В зв'язку з вказаними суттєвими порушеннями вимог кримінально-процессуального закону, вирок суду у відповідності до ст.374 КПК України підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування, в ході якого необхідно ретельно, відповідно до ст.22 КПК України, дослідити обставини справи, та прийняти рішення з урахуванням встановленого, а також провести інші необхідні слідчі дії для повного, об’єктивного та всебічного розслідування даної кримінальної справи.
Після проведення зазначених слідчих дій орган досудового слідства, враховуючи вимоги ст.62 Конституції України, ст.ст.64,65,66 КПК України, повинен чітко з’ясувати об’єктивну та суб’єктивну сторони злочинів, передбачених ч.2ст. 364,ч.2ст.366 КК України та прийняти законне рішення.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 374 КПК України колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 03 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_3, засудженого за ч.2ст.364, ч.2ст.366 КК України скасувати, а справу направити прокурору Чернівецької області для проведення додаткового розслідування.
Апеляційні скарги прокурора та адвоката задовольнити частково.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишити попередній –підписку про невиїзд.
Головуючий В.П. Потоцький
Судді С.О. Горецька
В.О.Кузняк