Справа № 11-1342/11
Провадження №11/290/12/12 Категорія: 24
Головуючий у суді 1-ї інстанції Михайленко А.В.
Доповідач : Мішеніна
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2012 року
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:
Головуючого-судді: Мішеніної С.В.
суддів: Слободяна К.Б., Спринчука В.В.
за участю прокурора: Кузьміна С.В.
захисника: ОСОБА_2
потерпілого ОСОБА_3,
представника потерпілого ОСОБА_4
розглянула 26.01.2012 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляцією зі змінами прокурора, апеляціями захисника ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 20.10.2011 року, яким
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженця м. Вінниці, українця, громадянина України,
проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
в силу ст. 89 КК України несудимого;
засуджено за вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч.1 ст. 209 КК України та призначено покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у вигляді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 209 КК України у вигляді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією коштів, здо бутих злочинним шляхом, та конфіскацією майна, а також позбавлено права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, установах та організаціях незалежно від форм власності строком 2 (два) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у вигляді 7 (семи) років 6 (ше сти) позбавлення волі з конфіскацією коштів, здобутих злочинним шляхом, та конфіскацією майна, а також позбавлення права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від форм власності строком 2 (два) роки.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_3 задоволено в сумі 654007 (шістсот п'ятдесят чотири тисячі сім) грн. 40 коп. матеріальної шкоди.
Стягнуто із ОСОБА_5 на користь НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області 1224 (одну тисячу двісті двадцять чотири) грн. витрат за проведення криміналістичних дос ліджень.
Долю речових доказів вирішено.
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку ОСОБА_5, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, з корисливих мотивів під приводом отримання розрахунку за продаж майна малого виробничо-комерційного підприємства «Водолей», 25.07.2006 р. о 12.55 год. у філії АКБ «Райффайзенбанк Україна», розташованій за адресою: м. Вінниця, вул. Фрунзе, 60, заволодів грошима ОСОБА_3 в сумі 82 000 доларів США за наступних обставин.
Так, ОСОБА_5, засновник та директор ПМВКП «Водолей» (АДРЕСА_2) 21.04.2006 р. домовився з ОСОБА_3 про продаж ПМВКП «Водолей» за ціною 150 000 доларів США. Згідно з матеріалами інвентаризаційної справи № 2706 КП «Вінницьке обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації» станом на 12.04.2006 р. (дата останнього обстеження будівель) майновий комплекс за адресою: АДРЕСА_2, складався з адміністративної будівлі літ. «А» площею 396,6 кв.м., будівлі цеху літ. «Б» площею 304,7 кв. м., будівлі пилорами літ «В» площею 370,1 кв.м., будівлі магазину літ. «Г» площею 36,4 кв. м., будівлі складу літ «Д» площею 38,1 кв.м. При цьому первинна реєстрація права власності проводилась лише на будівлю адміністративно-побутового корпусу літ. «А» площею 396,6 кв.м. за ПМВКП «Водолей» на підставі свідоцтва про право власності на будівлю № 22 від 08.01.1998 р., виданого виконавчим комітетом Вінницької міської ради на підставі рішення № 1326 від 25.12.1997 р.
Для здійснення перереєстрації ПМВКП «Водолей» ОСОБА_5 12.05.2006 р. отримав від ОСОБА_3 під розписку 5000 доларів США, однак після отримання вказаних грошових коштів відмовився передавати ОСОБА_3 права власника «Водолей» та запропонував придбати майно ПМВКП «Водолей».
05.07.2006 р. ОСОБА_5 уклав з ОСОБА_3 договір внесення авансового платежу від 04.07.2006 р., згідно з яким ПМВКП «Водолей» (продавець) в особі директора ОСОБА_5 та ОСОБА_3 (покупець) з метою купівлі-продажу адміністративно-побутового комплексу, до якого входить незавершене будівництво, яке є цілісним майновим комплексом, та деревообробне обладнання, ПМВКП «Водолей», вартістю 729350 грн.
На виконання договору внесення авансового платежу від 04.07.2006 р., за домовленістю із ОСОБА_5, 06.07.2006 р. на розрахунковий рахунок ПМВКП «Водолей» у ВБ № 2 філії «Він ницьке центральне відділення Промінвестбанку» ОСОБА_3 перераховано 199 000 грн., надалі ОСОБА_5 отримав від ОСОБА_3 під розписку ще 24 000 грн.
24.07.2006 р. ОСОБА_5 уклав з ОСОБА_3 договір купівлі-продажу, посвідчений приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_6, зареєстрова ний у реєстрі за № 2056, згідно з яким ПМВКП «Водолей» (продавець) в особі директора ОСОБА_5 та ОСОБА_3 (покупець) уклали договір купівлі-продажу будівлі адміністративно-побутового корпусу ПМВКП «Водолей» загальною площею 396,6 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2, за ціною 454 000 грн., які ОСОБА_3 зобов'язався передати протягом одного банківського дня з моменту підписання договору шляхом перерахування на рахунок ПМВКП «Водолей» або внесення в його касу.
Для придбання майна ПМВКП «Водолей», за домовленістю із ОСОБА_5, 25.07.2006 р. о 12.50 год. у філії АКБ «Райффайзенбанк Україна», розташованій за адресою: м. Вінниця, вул. Фрунзе, 60 ОСОБА_3 отримав кредит у сумі 90 000 доларів США, згідно з кредитним договором СМ-SМЕВ00/062/2006 від 24.07.2006 р., укладеного між АКБ «Райффайзенбанк Україна» (банк) та ОСОБА_3 (позичальник), з поточного рахунку № НОМЕР_1 у АКБ «Райффайзенбанк Україна» на підставі заяви на видачу готівки № 7 від 25.07.2006 р.
ОСОБА_5, реалізовуючи свій злочинний умисел на заволодіння грошима ОСОБА_3,під приводом отримання розрахунку за продаж майна ПМВКП «Водолей», 25.07.2006 р. о 12.55 год. у філії АКБ «Райффайзенбанк Україна» (м. Вінниця, вул. Фрунзе, 60), зловживаючи довірою ОСОБА_3, ввівши того в оману щодо свого наміру продати ОСОБА_3 все майно ПМВКП «Водолей», надавши ОСОБА_3 квитанції до прибуткового касового ордеру № 1/07/2006 р. від 24.07.2006 р. про прийняття від ОСОБА_3 50 000 доларів США на виконання договору купівлі-продажу № 2056 та № 2/07 2006 р. від 25.07.2006 р. про прийняття від ОСОБА_3 32 000 доларів США в рахунок купівлі-продажу решти майна ПМВКП «Водолей», рукописні тексти у яких, згідно з висновком експерта № 9-п від 17.01.2007 р., виконані ОСОБА_5, заволодів грошовими коштами ОСОБА_3 в сумі 82 000 доларів США, що еквівалентно 414 100 грн., маючи за мету привласнити отримані грошові кошти, а свої зобов'язання не виконувати.
В подальшому отриманими від ОСОБА_3 грошовими коштами в сумі 82 000 доларів США, умисно, з метою легалізації (відмивання ) доходів, одержаних злочинним шляхом, 25.07.2006 р. о 12.55 год. у філії АКБ «Райффайзенбанк Україна» (м. Вінниця, вул. Фрунзе, 60), поповнив поточний рахунок № НОМЕР_2 у АКБ «Райффайзенбанк Україна» для подальшого виконання бо ргових зобов'язань згідно з кредитним договором № СМОО1/103/2005 від 14.09.2005 р., укладеного між АКБ «Райффайзенбанк Україна» (банк) та ОСОБА_5 (позичальник), на суму 67 912 доларів США, згідно із заявою на переказ готівки № 27 від 25.07.2006 р. та 11 486 грн. згідно із заявою на переказ готівки № 28 від 25.07.2006 р.
24.11.2006 р. ОСОБА_5 рішенням засновника ПМВКП «Водолей», засвідченим приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_7, передав всі права, в тому числі майнового характеру та обов'язки власника ПМВКП «Водолей» ОСОБА_8
Не погодившись з вироком суду прокурор подав апеляцію зі змінами, в якій просив вирок змінити через неправильне застосування кримінального закону, виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій засудженого за ч.1 ст.209 КК України «вчинення правочину з іншим майном», в решті вирок залишити без змін.
Захисник засудженого ОСОБА_2 подала апеляцію, просила скасувати вирок і повернути справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду, змінити ОСОБА_5 запобіжний захід подальше тримання під вартою та обрати інший запобіжний засіб, застосувавши до нього підписку про невиїзд.
Вимоги мотивовані тим, що в діях засудженого ОСОБА_5 відсутній склад злочину, ні слідством, ні судом не зазначено в чому полягає об’єктивна та суб’єктивна сторона злочину інкримінованого ОСОБА_5, судом не взято до уваги та проігноровано покази свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, не взято до уваги покази свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, які ґрунтуються на здогадках та припущеннях, не зазначено в чому проявився обман чи зловживання довірою з боку ОСОБА_5, в чому проявився злочинний умисел, невідомо чому суд зробив висновок щодо заволодіння 82000 доларів США, судом також не описаний склад шахрайства.
Захисник вважає, що висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні, не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки, у вироку суду не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, висновки суду містять істотні суперечності, що вплинуло на вирішення питання про винуватість засудженого, на правильність застосування кримінального закону.
Засуджений ОСОБА_5 подав апеляцію, просив скасувати вирок суду, закрити кримінальну справу за відсутністю в його діях складу злочину.
Заслухавши доповідача, думку прокурора Кузьміна С.В., який просив задоволити апеляцію зі змінами, захисника ОСОБА_2, яка просила задоволити апеляцію, потерпілого ОСОБА_3, представника потерпілого ОСОБА_4, які просили залишити апеляції захисника, засудженого без задоволення , так як вважають їх безпідставними та необгрунтованими, не заперечували проти задоволення апеляції зі змінами прокурора, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція зі змінами прокурора підлягає задоволенню, апеляції захисника ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_5 задоволенню не підлягають з наступних підстав.
Відповідно ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів за зазначених у вироку обставин обґрунтовані на тих доказах, які були розглянуті судом, проаналізовані та належним чином оцінені.
Так, потерпілий ОСОБА_3 пояснював, що дійсно між ним та ОСОБА_5 існувала домовленість про придбання ПМВКП «Водолей» . Через відсутність приватизації земельної ділянки та оформлення її оренди він запропонував ОСОБА_5 ввести його у співзасновники ПМВКП «Водолей» з метою подальшого переоформлення на своє ім'я. Для здійснення переоформлення ПМВКП «Водолей» він виплатив ОСОБА_5 аванс 5 тисяч доларів США. Поскільки ОСОБА_5 відмовився ввести його в число засновників до внесення повної суми вартості ПМВКП «Водолей», а також взв'язку з тим, що майно ПМВКП «Водолей» не було введено в повній мірі в експлуатацію, вони уклали договір авансового платежу на адміністративно-побутовий комплекс, однак хоча містилося в ньому посилання на додаток з переліком майна, додаток не оформили, оскільки повного переліку майна не було.
В подальшому ним було внесено на рахунок ПМВКП «Водолей» в порядку виконання вищезазначеного договору 199 тис. грн., що було еквівалентно 40 тис. доларам США та почав завозити на базу своє обладнання та запрошувати робітників.
З метою виведення майна ПМВКП «Водолей» з-під застави банку, в кінці липня 2006 року він передав ОСОБА_5 24 тис. грн., про що отримав відповідну розписку.
24.07.2006 року ними був укладений договір купівлі-продажу майна адміністративно-побутового комплексу, домовились, що в своїй діяльності будуть керуватись договором про внесення авансового платежу на суму 145 тисяч доларів США.
25.07.2006 року разом з ОСОБА_5 він пішов до «Райффайзенбанку Україна», де отримав кредит в сумі 90 тисяч доларів США, з яких 8 тисяч доларів США отримав на руки , а решту касир перевела на рахунки, передані ОСОБА_5 При цьому йому ОСОБА_5 надав дві квитанції до прибуткового касового ордеру на суму 50 тисяч та 32 тисячі доларів США, однак не підписав їх, вказавши, що він директор, а не бухгалтер.
Після сплати 82 тисяч доларів США на його прохання переоформити фірму ОСОБА_5 запропонував зачекати. За час його відпочинку його брат, за власною ініціативою ОСОБА_5 передав решту коштів в сумі 18 тисяч доларів США і на його звернення щодо переоформлення фірми ОСОБА_5 повідомив, що йому не було сплачено 82 тисячі доларів США.
Після його повернення ОСОБА_5 повідомив йому, що грошові кошти в сумі 82 тисячі доларів США не отримував і вказав, що за адміністративно-побутовий комплекс він має сплатити 82 тисячі доларів США. Також ОСОБА_5 відмовився поставити печатку на договорі авансового платежу, підписати додаток до нього, акти прийому-передачі обладнання, поставити печатку на квитанціях до прибуткового ордеру та заперечував факт отримання 82 тисяч доларів США.
В подальшому ОСОБА_5 почав створювати перешкоди у діяльності , вивозити його обладнання з території бази, а приблизно у грудні 2006 року йому стало відомо, що ОСОБА_5 переоформив ПМВКП «Водолей» на ОСОБА_8, а сам залишився на посаді директора підприємства.
З показів свідка ОСОБА_13 вбачається, що дійсно між ОСОБА_5 та
ОСОБА_3 існувала домовленість щодо придбання майна ПМВКП «Водолей».
Незважаючи на те, що потерпілим було виконано умови договору авансового платежу, а також в подальшому передано кошти в сумі 82 тис. доларів США, які були переведені на рахунок для погашення заборгованості по кредитному договору, оформленому ОСОБА_5, останній заперечував продаж майна та факт отримання коштів в сумі 82 тис. доларів США. Свідок також зазначив, що при зверненні до банківської установи був підтверджений факт перерахування коштів, у потерпілого були квитанції до прибуткового касового ордеру на суму 82 тисячі доларів США. В грудні ж 2006 року стало відомо про переоформлення ПМВКП «Водолей» на ОСОБА_8
Свідок ОСОБА_14 пояснювала, що їй було відомо, що потерпілим було сплачено відповідні грошові кошти в розмірі 40 тис., 22 тис. та 80 тисяч доларів США за придбання
ПМВКП «Водолей».
Свідок ОСОБА_15 зазначав, що за його порадою між потерпілим та ОСОБА_5 був укладений договір про авансовий платіж за придбання цілісного майнового комплексу, який не був посвідчений печаткою ОСОБА_5, оскільки останній пояснив, що печатка в офісі. Договір авансового платежу було оформлено, щоб погасити заборгованість перед банком та вивести майно з-під застави.
Свідок ОСОБА_8 підтвердив той факт, що ним було придбано ПМВКП «Водолей» шляхом продажу йому корпоративних прав на підприємство. Згідно з наявними у ПМВКП «Водолей» документами ОСОБА_3 заборгував підприємству 160 тисяч гривень за придбання адміністративно-побутового комплексу, хоча сам потерпілий наполягає, що придбав у ОСОБА_5 ПМВКП «Водолей» та погасив в повному обсязі борг.
Свідок ОСОБА_16 пояснював, що він не пам’ятає, куди саме було перераховано кошти, отримані потерпілим в кредит - на рахунок підприємства, що належало ОСОБА_5 чи на його рахунок для погашення оформленого кредиту. Для того, щоб вивести майно з іпотеки, потрібно було погасити заборгованість, на забезпечення якої було накладено іпотеку. ОСОБА_5 погасив заборгованість по кредиту, банком було знято іпотеку, після чого ОСОБА_5 здійснив продаж нерухомого майна.
Потерпілий з засудженим розраховувався через касу банку і йому видавався касовий ордер. Перед цим потерпілим було оформлено заяву на отримання готівки і до кредитного договору надавалась копія договору купівлі-продажу нерухомого майна.
Куди саме було перераховано кошти, отримані ОСОБА_5 від потерпілого він не пам’ятає, оскільки той міг перерахувати їх на рахунок підприємства, а міг отримати сам.
Свідок ОСОБА_9 пояснювала, що на приходних та розходних ордерах печатку ставив лише ОСОБА_5 Зі слів останнього їй відомо, що потерпілий ОСОБА_3 домовлявся з ОСОБА_5 про придбання адміністративно-побутового комплексу. Також зазначила, що через банківський рахунок було здійснено перерахування якоїсь суми коштів.
Крім того вказувала, що рахунки-фактури міг виписувати і ОСОБА_5 без договору на підставі усної домовленості.
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 пояснювали, що ОСОБА_3 у касі філії ЗАТ «ОТП Банк» ( до осені 2006 року – «Райффайзенбанк Україна»), куди останній звернувся з засудженим, видавались грошові кошти в сумі 90 тисяч доларів США.
Зокрема свідок ОСОБА_11 пояснив, що потерпілим було оформлено валютний цільовий кредит на придбання адміністративно-побутового комплексу ПМВКП «Водолей», розташованого по АДРЕСА_2 та надано документи про право власності на вказане майно та оціночний акт. Після отримання кредитних коштів ОСОБА_3 мав розрахуватись з ПМВКП «Водолей». В подальшому він показував квитанції, згідно з якими він розрахувався ПМВКП «Водолей». Після підписання договорів іпотеки та договору купівлі-продажу він оформляв заяву потерпілого на видачу готівки, після чого було здійснено перерахування коштів на рахунок ОСОБА_5 Йому відомо, що між останніми виникли непорозуміння, оскільки потерпілий хотів придбати все майно ПМВКП «Водолей». Куди саме ОСОБА_5 було внесено отримані кошти – на рахунок підприємства чи на власний рахунок для погашення заборгованості по кредиту йому невідомо.
Як зазначила свідок ОСОБА_12, яка працювала на посаді завідувача каси, що ймовірніше заяви на видачу та переказ готівки подавалися разом та при цьому були присутні обоє клієнтів: ОСОБА_3 та ОСОБА_5, що дозволено правилами банку. Як видно із заяви на видачу готівки № 7 від 25.07.2006 року ОСОБА_3 видавалася готівка з поточного рахунку № НОМЕР_1 в сумі 90 тис. доларів США, відповідно ОСОБА_5 поповнювався поточний рахунок № НОМЕР_2 для подальшого виконання боргових зобов'язань згідно з кредитним договором СМ-001/103/2005 від 14.09.2005 року на суму 11 486 грн., згідно із заявою на переказ готівки № 28 від 25.07.2006 року та на суму 67 912 доларів США згідно із заявою на переказ готівки № 27 від 25.07.2006 року.
Судячи зі змісту операцій на руки видавалась різниця між видачею готівки ОСОБА_3 та поповненням рахунку ОСОБА_5, якщо обидва клієнта були присутні при здійсненні операції. Після завершення операції вона провела їх у комп’ютері .
Свідок ОСОБА_10 пояснювала, що була присутня під час переговорів між потерпілим, його братом та засудженим щодо продажу ПМВКП «Водолей», де було досягнуто домовленість про продаж адміністративно-побутового комплексу та передачу в оренду вільних незакінчених будівництвом приміщень.
Їй відомо про перерахування потерпілим 190 тисяч гривень за придбання адміністративно-побутового комплексу в рахунок підприємства.
Щодо грошових коштів в розмірі 20 тисяч доларів США, які як акцентує увагу в апеляції захисник не з’ясовано чи позичала свідок ОСОБА_5, то як свідок вказувала, це сума кредиту, оформленого засудженим на побудову та обслуговування мийки, розташованої по АДРЕСА_3, який він мав погасити перед укладанням договору купівлі-продажу адміністративно-побутового комплексу.
Колегія суддів вважає, що доводи в апеляції захисника, щодо того, що покази свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12 ґрунтуються на здогадках та припущеннях, а також, що проігноровано покази свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, доводи апеляції засудженого ОСОБА_5 щодо показів свідка ОСОБА_16 є надуманими, оскільки покази вказаних свідків узгоджуються між собою та іншими доказами по справі. Разом з тим, в апеляціях захисника та засудженого не оспорюються покази інших свідків.
Покази потерпілого є послідовними, узгоджуються з показами свідків, підтверджуються матеріалами справи, а саме:
- копіями розписок ОСОБА_5 від 12.05.2006 року та без дати, згідно яких останній отримував 5 тисяч доларів, 24 тисячі гривень (т.1, а.с.10, 14, 218, 219);
- копією договору авансового платежу, укладеного 04.07.2006 року між ПМВКП «Водолей» в особі директора ОСОБА_5 та СПД ОСОБА_3 , згідно якого останні з ме тою купівлі-продажу адміністративно-побутового корпусу загальною площею 396,6 кв. м., який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, вартістю 729350 грн., що еквівалентно 145000 доларів США; до складу адміністративно-побутового кор пусу, згідно з вказаним договором, також входить незавершене будівництво, яке цілісним майновим комплексом та деревообробне обладнання (т. 1, а. с. 93);
- копією додатку № 1 до договору авансового платежу від 04.07.2006 р., згідно з яким ви значено складові частини цілісного майнового комплексу ПМВКП «Водолей», який складається: з будівлі адміністративно-побутового корпусу «А» загальною площею 396,6 кв. м., будівлі цеху «Б» площею 304,7 кв. м., будівлі пилорами «В» площею 370,1 кв. м., буді влі магазину «Г» площею 36,4 кв. м., будівлі складу «Д» площею 38,1 кв. м. та визначено перелік обладнання (т. 1, а. с. 23-24);
- копією акту купівлі-продажу об'єктів незавершеного будівництва від 10.10.2006 р., згідно з яким сторони: ПМВКП «Водолей» в особі директора ОСОБА_5 та ОСОБА_3 підтверджують факт продажу-купівлі об'єктів незавершеного будівництва та обладнання, що входять до цілісного майнового комплексу ПМВКП «Водолей», який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, згідно з додатком (т. 1, а. с. 25-26);
- висновком експерта № 9-п від 09.01.2007 р., згідно з яким рукописні тексти в квитанціях до прибуткового касового ордеру № 1/07 2006 року та № 2/07 2006 року, що надані на дослі дження, виконані ОСОБА_5 (т. 1, а. с. 199-205);
- копією квитанції до прибуткового касового ордеру № 1/07 2006 року від 24.07.2006 р., згі дно з якою ПМВКП «Водолей» отримало від ОСОБА_3 50 тис. доларів США згі дно з договором № 2056 та копією квитанції до прибуткового касового ордеру № 2/07 2006 року від 25.07.2006 р., згідно з якою ПМВКП «Водолей» отримало від ОСОБА_3 32 тис. доларів США в якості передоплати за обладнання (т. 1, а. с. 217);
- копією договору купівлі-продажу від 24.07.2006 р., укладеного між ПМВКП «Водолей» в особі його директора ОСОБА_5 та СПД ОСОБА_3, згідно з яким останній придбав будівлю адміністративно-побутового корпусу загальною площею 396,6 кв. м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, вартістю 454000 гри., які ОСОБА_3 зобов'язувався передати продавцеві протягом одного банківського дня шляхом перерахування на рахунок продавця або внесення в його касу; вказаний договір було посвідчено приватним нотаріусом Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_6 (т. 1, а. с. 223-224);
- кредитним договором № СМ-001/064/2005 від 29.06.2005 р., укладеним АКБ «Райффайзенбанк Україна» в особі регіонального представника РБУ у м. Вінниці ОСОБА_16 та службовця РБУ ОСОБА_18 з однієї сторони та СПД ОСОБА_5, згідно з яким ОСОБА_5 було отримано кредит в сумі 252000 грн. строком до 28.06.2012 р.; згідно з умовами вказаного договору банком було відкрито на ім'я позичальника - СПД ОСОБА_5 - кредитний рахунок № НОМЕР_3, де обліковується заборгованість за кре дитом, а також транзитний рахунок № НОМЕР_4, через який здійснюється пога шення заборгованості (т. 2, а. с. 195-202);
- наказом ПМВКП «Водолей» № 1, відповідно до якого згідно з рішенням № 1 від 03.01.2007 р. ОСОБА_8 одноособово призначив себе директором підприємства (т. 2, а. с. 207);
- рішенням № 1 від 03.07.2007 р. власника ПМВКП «Водолей» ОСОБА_8, згідно з яким на підставі прав власника ПМВКП «Водолей» обов'язки директора підприємства ним було покладено на себе (т. 2, а. с. 208);
- видатковими та прибутковими касовими ордерами ПМВКП «Водолей», згідно з якими відображено отримання та видачу підприємством грошових коштів, а також первинними документами, на підставі яких було здійснено вказані операції (т. 2, а. с. 210-358, 360-374);
- кредитним договором № 41/05 від 19.12.2005 р., укладеним між АКБ «Національний кредит» в особі керуючого філією м. Житомир ОСОБА_19 з однієї сторони та СПБ ОСОБА_5 з іншої, згідно з яким СПД ОСОБА_5 отримано кредит в сумі 40000 грн. строком до 18.12.2006 р. Для виконання умов кредитного договору на ім'я ОСОБА_5 банком було відкрито позичковий рахунок № 20627501201200 (т. 3, а. с. 199-201);
- договором застави від 19.12.2005 р., укладеним між АКБ «Національний кредит» в особі керуючого філією в м. Житомирі ОСОБА_19 та СПД ОСОБА_5, згідно з яким на забезпечення виконання зобов'язань відповідно до кредитного договору № 41/05 від 19.12.2005 р. ОСОБА_5 передано в заставу банку обладнання згідно з переліком та автомобіль «Зіл», д.н. НОМЕР_5 (т. 3, а. с. 204);
- випискою про рух коштів ПМВКП «Водолей» та відповідними розрахунками (т. 3, а. с. 206-352);
- виписками по рахунку СПД ОСОБА_5 (т. 4, а. с. 35-36);
- виписками по рахунку ПМВКП «Водолей» (т. 4, а. с. 37-38);
- договором іпотеки № РМ-8МЕВ00/062/2006 від 24.07.2006 р., укладеним між АКБ «Райффайзенбанк Україна» в особі службовців РБУ ОСОБА_16 та ОСОБА_11 з однієї сто рони та ОСОБА_3 з іншої, згідно з яким з метою забезпечення виконання зо бов'язань за кредитним договором № РМ-8МЕВ00/062/2006, укладений сторонами 24.07.2006 р., в іпотеку, згідно з умовами договору, передано будівлю адміністративно-побутового корпусу літ. «А» площею 396,6 кв. м., розташовану по АДРЕСА_2 (т. 4, а. с. 39-41);
- кредитним договором № РМ-8МЕВ00/062/2006 від 24.07.2006 р., укладеним між АКБ «Райффайзенбанк Україна» в особі службовців РБУ ОСОБА_16 та ОСОБА_11 з однієї сто рони та ОСОБА_3 з іншої сторони, згідно з яким ОСОБА_3 отримано кре дит в сумі 90000 доларів США для придбання нерухомого майна (т. 4, а. с. 58-61);
- висновком про експертну оцінку вартості нерухомого майна, згідно з яким ринкова вар тість адміністративно-побутового корпусу ПМВКП «Водолей» площею 396,6 кв. м., роз ташованого по АДРЕСА_2, складає 830084 грн., що еквівален тно 164373 доларів США (т. 4, а. с. 64-116);
- валютним меморіальним ордером № 108 від 25.07.2006 р., згідно з яким філією ЗАТ «ОТП Банк» в м. Вінниця було видано ОСОБА_3 грошові кошти відповідно до кредит ного договору в сумі 90 000 доларів США, що еквівалентно 454 500 грн. (т. 4, а. с. 157);
- випискою по рахунку № НОМЕР_1, оформленого на ім'я ОСОБА_3 з 21.07.2006 р. по 09.02.2007 р. (т. 4, а. с. 158);
- випискою по рахунку № НОМЕР_2, оформленого на ім'я ОСОБА_5 з 21.07.2006 р. по 09.02.2007 р. (т. 4, а. с. 159);
- заявою про видачу готівки № 7 від 25.07.2006 р., згідно з якою філією «Райффайзенбанк Україна» в м. Вінниця видано ОСОБА_3 з поточного рахунку готівку в сумі 90 тис. доларів США, що еквівалентно 454 тис. грн. (т. 4, а. с. 160);
- заявою про переказ готівки № 28 від 25.07.2006 р., згідно з якою ОСОБА_5 було вне сено в касу філії «Райффайзенбанк Україна» в м. Вінниця 11486 грн. для поповнення по точного рахунку за договором № СМ-001/103/2005 від 14.09.2005 р. (т. 4, а. с. 161);
- заявою про переказ готівки № 27 від 25.07.2006 р., згідно з якою ОСОБА_5 було вне сено в касу філії «Райффайзенбанк Україна» в м. Вінниця 67912 доларів США, що еквіва лентно 342955 грн. для поповнення рахунку та подальшого погашення заборгованості за кредитним договором № СМ-001/103/2005 від 14.09.2005 р. (т. 4, а. с. 162);
- випискою руху коштів по рахунку № НОМЕР_2 (долари США та гривня), відкритому на ім'я ФОП ОСОБА_5 з 01.09.2005 р. по 29.06.2005 р. (т. 4, а. с. 164-171);
- випискою руху коштів по рахунку № НОМЕР_2 (долари США та гривня), оформле ному на ім'я ОСОБА_5 з 14.09.2005 р. по 22.02.2007 р. (т. 4, а. с. 172-185);
- випискою по рахунку № НОМЕР_1 (долари США та гривня), оформленому на ім'я ОСОБА_3 з 25.07.2006 р. по 22.02.2007 р. (т. 4, а. с. 186-188);
- кредитним договором № СМ-001/064/2005 р. від 29.06.2005 р., укладеним між АКБ «Райффайзенбанк Україна» в особі регіонального представника РВУ ОСОБА_16 та службо вця РВУ ОСОБА_18 з однієї сторони та СПД-ФОП ОСОБА_5 з іншої сторони, згідно з яким ОСОБА_20 отримано кредит в розмірі 252 000 грн. під заставу адмініст ративно-побутового корпусу загальною площею 396,6 кв. м., розташованого по АДРЕСА_2; згідно з умовами вказаного кредитного договору на ім'я ОСОБА_5 відкрито кредитний рахунок № НОМЕР_3, де обліковується заборго ваність, та транзитний рахунок № НОМЕР_4, через який здійснюється погашення заборгованості та відсотків (т. 4, а. с. 189-196);
- додатком до кредитного договору № СМ-001/064/2005 - графік погашення кредиту, згідно з яким останній платіж мав бути здійснений 28.06.2012 р. (т. 4, а. с. 197-198);
- копією кредитного договору № СМ-001/103/2005 від 14.09.2005 р., укладеному між АКБ «Райффайзенбанк Україна» в особі регіонального представника РВУ ОСОБА_16 та службовця РВУ ОСОБА_18 з однієї сторони та ОСОБА_5 з іншої, згідно з яким ОСОБА_5 отримано кредит в сумі 152 000 доларів США на придбання нерухомості відповідно до договору купівлі-продажу від 14.09.2005 р., посвідченого приватним нота ріусом Вінницького міського нотаріального округу ОСОБА_21 14.09.2005 р., зареєст рованому в реєстрі за реєстровим № 3447, строком до 14.09.2012 р.; згідно з умовами кре дитного договору ОСОБА_5 відкрито кредитний рахунок, де обліковується заборго ваність, та транзитний рахунок № НОМЕР_4, через який здійснюється погашення заборгованості та відсотків; згідно з умовами кредитного договору виконання зобов'язань забезпечене іпотекою - автомийка площею 185,8 кв. м., розташованою по АДРЕСА_3 - та договором поруки, укладеного з ОСОБА_22 (т. 4, а. с. 202-209);
- копією додатку до кредитного договору № СМ-001/103/2005 від 14.09.2005 р. - графік погашення отриманого кредиту, згідно з яким останній платіж має бути здійснений 14.09.2012 р. (т. 4, а. с. 211-212);
- копією установчих та реєстраційних документів ПМВКП «Водолей», згідно з якими було зареєстроване вказане підприємство, а також введене в експлуатацію приміщення адміні стративно-побутового корпусу, також у вказаних документах наявна експлікація примі щень вказаного нерухомого майна (т. 5, а. с. 16-23);
- копією договору позики від 23.11.2006 р., укладеного між ПМВКП «Водолей» в особи йо го директора ОСОБА_5 та СПД ОСОБА_8, згідно з яким ПМВКП «Водолей» пози чило 15 000 грн. з метою поліпшення фінансового стану підприємства, а саме: виплати заборгованості по заробітній платі та податках до бюджету (т. 5, а. с. 24);
- копією рішення засновника ПМВКП «Водолей» ОСОБА_5 від 24.11.2006 р., згідно з яким останній склав з себе повноваження засновника підприємства та передав усі права власника, в тому числі майнового характеру, та обов'язки власника ПМВКП «Водолей» ОСОБА_8 (т. 5, а. с. 25);
- копією рішення засновника ПМВКП «Водолей» ОСОБА_8 від 24.11.2006 р., згідно з яким останній прийняв функції засновника ПМВКП «Водолей» та призначив директором підприємства ОСОБА_5 (т. 5, а. с. 26);
- копією договору позики від 27.11.2006 р, укладеного з ПМВКП «Водолей» в особи дирек тора ОСОБА_5 та СПД ОСОБА_8, згідно з яким ПМВКП «Водолей» отримало в позику 95 000 грн. з метою поліпшення фінансового стану, а саме: для виплати заборго ваності по заробітній платі та податках в бюджет (т. 5, а. с. 27);
- копією акту передачі правових документів ПМВКП «Водолей» (т. 5, а. с. 28);
- копією рішення № 1 від 03.01.2007 р. власника ПМВКП «Водолей» ОСОБА_8, згідно з яким на підставі прав власника ПМВКП «Водолей» обов'язки директора підприємства ним було покладено на себе (т. 5, а. с. 29);
- копією наказу ПМВКП «Водолей» № 1, відповідно до якого згідно з рішенням № 1 від 03.01.2007 р. ОСОБА_8 одноособово призначив себе директором підприємства (т. 5, а. с. 30);
- висновком експерта № 89-п від 07.02.2007 р., згідно з яким відбитки печатки в наданих на дослідження квитанціях до прибуткового касового ордера № 1/07 2006 р. від 24.07.2006 р. та № 2/07 2006 р. від 25.07.2006 р. нанесені за допомогою кліше, виготовленого з дотри манням фабричних технологій (т. 5, а. с. 38-47);
- висновком судово-бухгалтерської експертизи № 2034 від 31.05.2010 р., згідно з яким нада на на дослідження заява про видачу готівки № 7 від 25.07.2006 р. ОСОБА_3 складена відповідно до вимог чинного законодавства; за результатами дослідження доку ментів встановлено, що ОСОБА_3 отримав кредит в сумі 90.000 доларів США, платіжні документи, що підтверджують дану операцію, складені відповідно до чинного законодавства; надані на дослідження заяви ОСОБА_5 на переказ готівки № 27 від 25.07.2006 р. та № 28 від 25.07.2006 р. оформлено у відповідності до вимог чинного зако нодавства (т. 7, а. с. 4-12), та іншими матеріалами.
Посилання засудженого, що «суд, виходячи за рамки своїх повноважень, за власною ініціативою задовольнив цивільний позов» є безпідставними та необґрунтованими, поскільки судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону було вирішено цивільний позов, оскільки у судовому засіданні потерпілий підтримав позов в повному обсязі та просив його задоволити, що вбачається з протоколу судового засідання (т.8, а.с. 32).
Також судом досліджено та дано належну оцінку висновкам судово-бухгалтерської експертизи від 31.05.2010 року на яку звертає увагу засуджений.
Доводи апеляції засудженого щодо неправильного застосування положень ст.70 КК України при призначенні йому покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначенні додаткових покарань у виді конфіскації коштів, здобутих злочинним шляхом, позбавлення права займати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на підприємствах та організаціях незалежно від форм власності строком 2 роки, які не передбачені санкцією ч.4 ст.190 КК України, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно ч.3 ст.70 КК України до основного покарання , визначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною.
Твердження захисника що не зрозумілі висновки суду щодо заволодіння грошовими коштами в сумі 82 тис. доларів США , а також при викладені обставин вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.209 КК України вказівка про суму поповнення ОСОБА_5 поточного рахунку та не зазначення чи була це фінансова операція з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно-небезпечного діяння, що передувало легалізації спростовуються висновками суду в цій частині, викладеними у вироку, які ґрунтуються на сукупності доказів, досліджених у судовому засіданні.
Суд першої інстанції всебічно, повно і об’єктивно розглянув всі обставини справи в їх сукупності , керуючись законом.
У вироку проаналізовані та оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і свідчать проти нього.
При цьому судом вказано, чому одні докази визнані достовірними та покладені в основу вироку, а інші докази визнані недостовірними, наведено мотиви прийнятих судом рішень щодо вини засудженого.
Мотивувальна частина вироку відповідає вимогам ст.334 КПК України.
Дії засудженого ОСОБА_5 вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 209, ч.4 ст.190 КК України.
Доводи апеляцій захисника та засудженого є безпідставними.
Як убачається з кримінальної справи ОСОБА_5 було пред’явлено обвинувачення за ч.1 ст.209 КК України за кваліфікуючою ознакою – вчинення фінансової операції з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діян-ня, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.
Відповідно ст.275 КПК України розгляд справи проводиться тільки в межах пред'явленого обвинувачення.
Всупереч ст. 275 КПК України суд, визнавши винним засудженого за ч.1 ст. 209 КПК України кваліфікував його дії як вчинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок вчинення суспільно-небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.
Згідно ст.367 КПК України підставами для зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є неправильне застосування кримінального закону.
Таким чином, вирок суду першої інстанції слід змінити, виключивши з мотивувальної частини кваліфікуючу ознаку дій засудженого ОСОБА_5 за ч.1 ст.209 КК України «вчинення правочину з іншим майном».
Крім того, підлягає виключенню із вступної частини вироку вказівка про попередню судимість засудженого, оскільки в силу ст.89 КК України він несудимий.
Керуючись ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
У х в а л и л а :
Апеляцію прокурора зі змінами задоволити.
Апеляції захисника ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_5 залишити без задоволення.
Вирок Ленінського районного суду м. Вінниці від 20.10.2011 року змінити.
Виключити зі вступної частини вироку Ленінського районного суду м. Вінниці від 20.10.2011 року посилання про попередню судимість ОСОБА_5 , з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій засудженого за ч.1 ст.209 КК України «вчинення правочину з іншим майном»
В решті вирок залишити без змін.
Судді:
Мішеніна С.В. Слободян К.Б. Спринчук В.В.