Справа № 11-717/11 15.11.2011 03.01.2012
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11 - 717/11 р. Категорія ст. ст. 187 ч. 2, 186 ч. 2 КК України
Головуючий 1 інстанції суддя Кутурланова О.В.
Доповідач апеляційної інстанції суддя Гребенюк В.І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2011 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Миколаївської
області в складі:
Головуючої - судді Погорєлової Г.М.
Суддів Губи О.О.
Гребенюк В.І.
За участю: прокурора Омеляна В.М.
захисників ОСОБА_2
ОСОБА_3
засуджених: ОСОБА_4
ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 08 серпня 2011 року, яким
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Баштанка Миколаївської області, українця, громадянина України, з неповною середньо - технічною освітою, працююче по усних договорах, що перебуває у фактичних шлюбних стосунках і має на утриманні малолітніх дітей, зареєстрованого на АДРЕСА_1, фактично проживаючого на АДРЕСА_2, раніше судимого:
1) 29.06.2000 року Баштанським районним судом Миколаївської області за ст. 196 - 1 КК України (в редакції 1960 року) на 1 рік 6 місяців позбавлення волі умовно на підставі ст. 45 КК України з іспитовим строком 3 роки, штраф 500 грн.;
2) 01.10.2001 року Казанковським районним судом Миколаївської області за ч. 4 ст. 81, ст. 17, ч. 2 ст. 81, ст. 208 КК України (в редакції 1960 року) із застосуванням ст. ст. 42, 43 КК України на 8 років позбавлення волі; Ухвалою Миколаївського обласного суду виключено ст. 43 КК України і прийнято рішення вважати засудженим на 7 років позбавлення волі;
звільнений 10.03.2006 року умовно – достроково з не відбутим строком 1 рік 6 місяців 11 днів на підставі постанови Миколаївського районного суду Миколаївської області від 02.03.2006 року;
3) 27.02.2007 роки Баштанським районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на 2 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 01.07.2008 року умовно - достроково з не відбутим строком 6 місяців 9 днів на підставі постанови Миколаївського районного суду Миколаївської області від 20.06.2008 року; -
- засуджено:
- за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, з середньо - спеціальною освітою, працюючого таксистом в таксі «ІНФОРМАЦІЯ_3» ПП ОСОБА_6, одруженого, що має на утриманні двох малолітніх дітей, проживаючого на АДРЕСА_3, раніше судимого:
06.08.2001 року апеляційним судом Миколаївської області за ст. ст. 69, 86 ч. 2; 17 ч. 2, ст. 81 ч. 3, 208 КК України (в редакції 1960 року) із застосуванням ст. 42 КК України на 11 років позбавлення волі з конфіскацією майна; звільненого 31.12.2008 року за постановою Коломийського міськрайсуду Івано - Франківської області від 24.12.2008 року із заміною не відбутої частини покарання у виді позбавлення волі на більш м’яке покарання у виді двох років виправних робіт з утриманням 20% заробітної плати в дохід держави; -
- засуджено:
- за ч. 2 ст. 187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_5 частково приєднана невідбута частина покарання, призначеного вироком апеляційного суду Миколаївської області від 06.08.2001 року, і за сукупністю вироків остаточно призначено до відбування 8 років 1 місяць позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
Постановлено стягнути в солідарному порядку з засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5:
- на користь потерпілого ОСОБА_7 на відшкодування матеріальної шкоди - 50 грн.;
- на користь Жовтневої центральної районної лікарні на відшкодування витрат установи охорони здоров’я на стаціонарне лікування останнього – 804.67 грн.
Постановлено стягнути з засудженого ОСОБА_4 на користь потерпілої ОСОБА_8 на відшкодування матеріальної шкоди 1 035.66 грн.
Згідно з вироком ОСОБА_4 та ОСОБА_5 визнані винними та засуджені за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, яке є небезпечним для здоров’я особи, що зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб; а ОСОБА_4 – і за відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров’я, повторно, за таких обставин.
22.01.2010 року приблизно о 20.50 год. ОСОБА_4 разом з ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, проходили мимо будинку АДРЕСА_4 і звернули увагу на потерпілого ОСОБА_7, що прямував до першого під’їзду цього будинку. Коли ОСОБА_7 зайшов в під’їзд № 1 вказаного будинку АДРЕСА_4, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_4 за попередньою змовою, керуючись єдиним злочинним наміром на заволодіння майном потерпілого, вслід за потерпілим вбігли в під’їзд, де наздогнали його у ліфта на сходовому майданчику 1-го поверху. ОСОБА_5 завдав одного удару потерпілому в потиличну частину голови. Потім до нього приєднався ОСОБА_4 і вони по черзі нанесли не менш 3-х ударів з різних сторін в область голови і тулуба потерпілого, внаслідок чого ОСОБА_7 впав на сходовий майданчик, де ОСОБА_5 і ОСОБА_4 завдали йому ще декілька ударів ногами в область обличчя, тулуба і правої ноги, заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді синця в області зовнішньої кісточки правого гомілковостопного суглоба, косого перелому зовнішньої кісточки правого гомілковостопного суглоба із зміщенням відламків, перелому двох верхніх зубів, що відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров’я. Після цього, скориставшись тим, що потерпілий перестав чинити активний опір, ОСОБА_5 разом з ОСОБА_4 відкрито викрали у останнього, належне йому майно, а саме: мобільний телефон «Нокія 6070» вартістю 200 грн. з сім - карткою оператора мобільного зв’язку «МТС» вартістю 25 грн. та сім - карткою оператора мобільного зв’язку «Білайн» вартістю 25 грн.; гроші в сумі 50 грн.; пропуск на завод «Русал» на ім’я ОСОБА_7 без вартості; чотири ключі в зв’язці без вартості, заподіявши потерплому матеріальну шкоду на загальну суму 300 грн.
ОСОБА_5 і ОСОБА_4 з місця злочину скрилися, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Крім того 27.01.2010 року приблизно о 23.20 год. ОСОБА_4 неподалік від будинку АДРЕСА_5, підбіг до ОСОБА_8, яка розмовляла по мобільному телефону у якої на плечі висіла жіноча сумочка, і відкрито із застосуванням фізичного насильства, не небезпечного для здоров’я потерпілої, шляхом ривка викрав її жіночу сумочку вартістю 500 грн. В сумочці знаходилося наступне майно: мобільний телефон «Нокія N 78» вартістю 2 000 грн. з сім - картою оператора мобільного зв’язку «Київстар» вартістю 25 грн.; гроші в сумі 250 грн.; гроші в сумі 20 доларів США, що в еквіваленті становить 160.66 грн.; шкіряний гаманець вартістю 200 грн.; визитниця вартістю 200 грн.; лакована косметичка вартістю 200 грн.; косметика (без вартості); дві депозитні картки банку «Форум» на ім’я ОСОБА_8 (без вартості); п’ятнадцять дисконтних карток в різні магазини (без вартості); брелок (без вартості); чотири ключа в зв’язці (без вартості).
З викраденим ОСОБА_4 з місця події скрився, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 3 035,66 грн.
В апеляції засуджений ОСОБА_4 просить вирок відносно нього скасувати, як необґрунтований, а справу направити на додаткове розслідування через однобічність та неповноту дізнання, досудового та судового слідства, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Твердить про непричетність до вчинення пограбування ОСОБА_8 і про те, що його обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України ґрунтується тільки на непослідовних первинних показаннях потерпілої (а. с. 111 – 123), яка вказувала, що її пограбував незнайомий ОСОБА_4, хоча між ними не проводилася очна ставка і не проводилося його впізнання. Посилається на те, що потерпіла судом не допитана. Твердить, що в той вечір був вдома, посилаючись на показання в суді його цивільної дружини. Твердить, що той мобільний телефон купив у перехожого і потім продав дорожче. Також твердить, що первинні показання та явку з повиною давав під фізичним та психологічним впливом оперативників та слідчого Корабельного РВ, яким повідомляв і про перебування на обліку у психіатра і які все одно не забезпечили його право на захист і захисника йому не надали. Крім того, посилається на розбіжності в його первинних показаннях та показаннях потерпілої щодо дати пограбування, оскільки вона заявляла про події 27.01.2010 року, а він у явці з повиною писав про пограбування жінки 28.01.2010 року (а. с. 117 – 118 ).
Також твердить що його обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України ґрунтується тільки на непослідовних первинних показаннях свідка ОСОБА_11, який його обмовив; а суд, в порушення вимог ст. 275 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів у справі, цього свідка не допитав і залишив вказану обставину поза увагою.
Посилається на те, що потерпілий під час очної ставки не стверджував, що його били декілька осіб. А також посилається на первинні показання та показання в суді засудженого ОСОБА_5, який заперечував побиття потерпілого ним - ОСОБА_4 Заперечує участь в побитті ОСОБА_7 і твердить, що викрав мобільний телефон останнього після його побиття ОСОБА_5, коли потерпілий був непритомним, а тому вважає невірною кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 187 КК України.
Крім того, посилається на не зазначення судом у вироку про участь у розгляді справи прокурора Непши Н.П. та його захисника – адвоката ОСОБА_3
Твердить про порушення його права на захист під час досудового слідства в порушення вимог ст. 45 КПК України та про незаконні методи слідства відносно нього (що виразилося у занадто довгих допитах із застосуванням насильства та погроз), внаслідок чого він себе обмовив. Тому вважає необхідним визнання цих доказів недопустимими.
Також твердить про невірне зарахування в строк відбування покарання час тримання його під вартою з 20.02.2010 року, в той час, як його затримали 19.02.2010 року.
В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_4 також просить вирок відносно нього скасувати, а справу направити на додаткове розслідування з тих же підстав, що зазначені ним в апеляції.
Крім того, посилається на пояснення потерпілого ОСОБА_7 (а. с. 8 - 9) щодо можливості впізнання одного з нападників, в той час, як на досудовому та судовому слідстві він їх не впізнав і не стверджував, що саме вони з ОСОБА_5 його били.
Зазначає про пред’явлення йому обвинувачення приблизно о 03.20 годині ночі, хоча він був доставлений до Корабельного РВ 19.02.2010 року приблизно о 20.00 год., посилаючись при цьому на а. с. 17.
Твердить про не взяття судом до уваги показань потерпілої ОСОБА_8 про те, що її пограбував парубок 20 – 25 років зростом 170 – 175 см.
Наводить доводи про незгоду з протоколом судового засідання щодо своїх показань та твердить про не ознайомлення його судом із аудіо записом.
Водночас вважає призначене йому покарання занадто суворим.
В апеляції засуджений ОСОБА_5 просить змінити вирок і дати його діям іншу кваліфікацію, а також пом’якшити призначене йому покарання. Вважає справу сфальсифікованою, а судовий розгляд справи - необ’єктивним та однобічним. Посилається на не зазначення судом у вироку про участь у розгляді справи прокурора Непши Н.П. та захисника ОСОБА_3
Вважає незаконним покладення в основу вироку:
їх показань, які, за його твердженням, були здобуті незаконним шляхом;
показань потерпілого, посилаючись на те, що він є заінтересованою у справі особою, а, крім того, що в момент злочину потерпілий перебував у стані сильного сп’яніння та неадекватно оцінював ситуацію. Також вважає, що неявка свідка ОСОБА_11 в судове засідання без поважних причин ставить під сумнів раніше надані ним показання.
Твердить про незаконність врахування судом як обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочину, посилаючись на те, що відповідно до положень Особливої частини КК України це є обставиною, що впливає на кваліфікацію злочину. Посилається на неврахування судом при призначенні покарання ряду пом’якшуючих його покарання обставин, а саме: його позитивної характеристики з місця роботи та з місця проживання, його стан здоров’я (наявність хронічних серцевих захворювань), наявність у нього тяжко хворої бабусі та двох малолітніх дітей.
Вважає незаконним застосування судом положень ст. 71 КК України щодо часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 06.08.2001 року, посилаючись на заміну не відбутої частини покарання Коломийським міськрайсудом Івано - Франківської області на два роки виправних робіт на підставі ст. 82 КК України.
Також вважає невірним зазначення судом початку строку відбування покарання з 20.02.2010 року, посилаючись на фактичне його затримання 19.02.2010 року.
В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_5 наводить свої версії: подій вечора 22.01.2010 року;
його затримання ввечері 19.02.2010 року та застосування до нього незаконних методів слідства, водночас зазначаючи про відсутність цьому доказів, наводячи при цьому зміст ст. 62 Конституції України та ст. 65 КПК України. Доказом свого фактичного затримання вважає зазначення часу його допитів в протоколах від 19.02.2010 року, посилаючись при цьому на аркуші справи № 54, 58, 62, 76 - 77.
Дає свою оцінку показанням засудженого ОСОБА_4, в тому числі і за епізодом пограбування останнім ОСОБА_8; а також показанням потерпілої ОСОБА_8
Твердить про не проведення органом досудового слідства в порушення ст. ст. 66, 67, 74 КПК України впізнання та очної ставки за його клопотанням.
Вважає, що свідок ОСОБА_11 обмовив його та ОСОБА_4 у вчиненні злочину в обмін на закриття відносно нього кримінальної справи за ст. 307 КК України.
Спростовує показання потерпілого ОСОБА_7, посилаючись на стан сп’яніння останнього, на його перебільшення в частині кількості нападників та нанесення тілесних ушкоджень; на розбіжності в його показаннях на очних ставках з ним та з ОСОБА_4 в частині побиття обома нападниками.
Заперечує зазначені слідчим ціль та мотиви вчиненого злочину як напад з метою заволодіння майном.
Критикує виступ прокурора Непша Н.П. в дебатах.
Просить про проведення відносно ОСОБА_4 судово – психіатричної експертизи, про допит потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8, свідка ОСОБА_11
Також просить про врахування його щирого визнання вини, його сприяння розкриттю злочину; позитивні характеристики з місця його роботи та проживання, а також з КВІ; його хронічні захворювання серця; наявність хворої бабусі та двох малолітніх дітей.
Заслухавши доповідь судді, засудженого ОСОБА_4 на підтримку апеляції, засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_2 на підтримку апеляції засудженого; думку прокурора Омеляна В.М. про залишення вироку без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає апеляції засуджених підлягаючими частковому задоволенню з таких підстав.
По епізоду розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_7 22.01.2010 року.
Що стосується інкримінованого обом засудженим розбою, то суд вірно встановив фактичні обставини вчиненого ОСОБА_4 та ОСОБА_5 злочину, і вірно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 187 КК України.
Доводи, викладені в апеляціях засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про однобічність та неповноту дізнання та досудового слідства, про фальсифікацію матеріалів справи, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, про необ’єктивність та однобічність судового розгляду справи, про невірну кваліфікацію їх дій за ч. 2 ст. 187 КК України через невірну оцінку судом зібраних по справі доказів, є безпідставними, оскільки суперечать встановленим по справі обставинам.
З вироку видно, що суд дав оцінку аналогічним твердженням засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 і вказав, що ОСОБА_4 разом із ОСОБА_5 вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, яке є небезпечним для здоров’я особи, що піддалася нападу (розбій), за попередньою змовою групою осіб.
Мотивуючи висновки про винність засуджених у вчиненні інкримінованого їм даного злочину, суд обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_7, засуджених ОСОБА_4, ОСОБА_5, свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, на дані протоколу огляду місця події, на дані протоколів виїмки та очних ставок, на дані висновку судово - медичної експертизи, тощо.
Так, потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні підтвердив надані ним на досудовому слідстві показання і пояснив, що ввечері 22.01.2010 року повертався додому і по дорозі на вулиці не падав. В під’їзді свого будинку АДРЕСА_4 на першому поверсі в очікуванні ліфта помітив, що до під’їзду увійшли дві людини. Після того, як вони піднялися на сходовий майданчик, відчув удар ззаду по голові, за яким ще були нанесені більше 3 - 4 ударів в різні частини тіла, від яких впав на підлогу. Ці дві людини продовжували одночасно завдавати йому удари в обличчя і в область тіла, від чого на якийсь час втратив свідомість. Отямився, коли у нього почали обшукувати куртку. В цей момент відчув біль в нозі та в щелепі, зрозумівши, що його били і по ногах і в область щелепи. В процесі обшуку нападники, порвавши блискавку на куртці в області внутрішньої кишені, викрали у нього: гроші в сумі 70 грн., мобільний телефон «Нокія 6070», пропуск на завод і чотири ключі від будинку, після чого вибігли з під’їзду. Після побиття дострибав додому, де його дружина викликала міліцію та швидку допомогу. В результаті нанесених ударів у нього були вибиті зуби і перелом ноги із зміщенням. Через це місяць лежав у лікарні, а потім ще три місяці був на амбулаторному лікуванні (т. 1 а. с. 28, т. 2 а. с. 142 із звороту - 144).
Аналогічні свідчення щодо саме двох нападників, які водночас завдавали йому удари руками та ногами; щодо обшукування його одягу та викрадення його майна потерпілий ОСОБА_7 дав і при проведенні між ним та ОСОБА_4 і ОСОБА_5, відповідно, очних ставок (т. 1 а. с. 149, 150).
Зазначене, як вірно відмітив суд у вироку, свідчить про стабільність показань потерпілого ОСОБА_7 А крім того, зазначене спростовує і доводи апеляцій обох засуджених щодо непослідовності показань потерплого.
Показання потерпілого ОСОБА_7 в частині часу, місця та обставин нападу на нього ввечері 22.01.2010 року узгоджуються з перевіреними судом показаннями свідка ОСОБА_11, згідно яких в двадцятих числах січня 2010 року приблизно о 20.00 год. разом з ОСОБА_5 (з яким приблизно о 18.30 год. разом вжили спиртні напої) та з приєднавшимся до них згодом ОСОБА_4 (з яким раніше відбував покарання в колонії № 53 і який попросив про зустріч) проходили по алеї біля СШ № 48 по вул. Артема. Хтось з останніх звернув увагу на чоловіка, що йшов попереду. ОСОБА_5 і ОСОБА_4 пішли за тим чоловіком, а він - за ними. Прямуючи за чоловіком, вони дійшли до будинку АДРЕСА_4, де чоловік зайшов в 1-й під’їзд. ОСОБА_5 і ОСОБА_4 вслід за чоловіком зайшли в під’їзд, а він (свідок) залишився чекати їх біля під’їзду. Через декілька хвилин ОСОБА_5 і ОСОБА_4 вийшли з під’їзду і вони втрьох пішли далі. З розмови ОСОБА_5 і ОСОБА_4 зрозумів, що вони побили того чоловіка. При цьому ОСОБА_5 дістав пропуск на завод НГЗ, показуючи його. Крім того, помітив у ОСОБА_4 мобільний телефон «Нокія», якого у останнього до цього не бачив. На перетині вул. Новобудівної та пр. Жовтневого ОСОБА_5 пішов додому, а вони з ОСОБА_4 попрямували далі. По дорозі ОСОБА_4 зайшов в зал ігрових автоматів, сказавши, що хоче продати мобільний телефон через потребу грошей. Через деякий час ОСОБА_4 повернувся без телефону (т.1 а. с. 54).
Показання потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 в частині часу, місця та обставин нападу на потерпілого ввечері 22.01.2010 року узгоджуються з показаннями самих засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_4
Так, згідно ретельно перевірених судом показань засудженого ОСОБА_5, які він давав як підозрюваний на досудовому слідстві, він в двадцятих числах січня 2010 року під час зустрічі із своїм знайомим ОСОБА_11 приблизно о 19.00 год. вживали спиртне в барі «Смак», після чого разом пішли через алею по вул. Артема. По дорозі зустріли знайомого ОСОБА_11 на ім’я ОСОБА_4, який приєднався до них. Попереду помітив п’яного чоловіка, якого вирішив побити, оскільки той був схожим на чоловіка, яким раніше побив його (ОСОБА_5). Тому пішов за цим чоловіком, а ОСОБА_11 з ОСОБА_4 – за ним. Пішов за цим чоловіком в перший під’їзд будинку АДРЕСА_4, де біля ліфта мовчки став наносити тому удари руками в різні частини тіла, від чого той упав на підлогу. Через сп’яніння не пам’ятає чітко всіх подій, але пам’ятає: що його намагався забрати ОСОБА_4; що вийшов з під’їзду з ОСОБА_4, який йшов за ним; що по дорозі тримав в руках якийсь пропуск, який викинув поблизу пр. Жовтневого (т. 1 а. с. 76 - 77).
Ці показання засудженого ОСОБА_5 узгоджуються з даними його власноруч написаної заяви від 20.02.2010 року на ім’я начальника Корабельного РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області, згідно якої ОСОБА_5 зізнався в тому, що 22.01.2010 року приблизно о 21.00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, проходячи разом з ОСОБА_11 та чоловіком на ім’я ОСОБА_4 біля будинку АДРЕСА_4, побачили чоловіка, що заходить в під’їзд. Оскільки був дуже п’яний, вирішив побити цього чоловіка, що і зробив біля ліфта в під’їзді вказаного будинку. В цей час з ним знаходився ОСОБА_4 Коли чоловік впав - вони вибігли з під’їзду. По дорозі виявив у себе пропуск, який викинув біля бару «Смак» (т. 1 а. с. 70).
Саме ці показання ОСОБА_5 суд поклав в обґрунтування вироку, вірно визнавши їх допустимим доказом, пославшись на постанову прокуратури Корабельного району м. Миколаєва від 20.12.2011 року про відмову в порушенні кримінальної справи за заявами ОСОБА_4 і ОСОБА_5 про застосування до них незаконних методів слідства та дізнання, внаслідок яких вони, ніби – то, обмовили себе у вчиненні цього злочину (т. 2 а. с. 72 - 74).
Ці ж показання ОСОБА_5 підтверджують свідчення потерпілого про перебування у під’їзді саме двох осіб, які вчинили на нього напад і які, при цьому, викрали його майно, в тому числі і пропуск на завод; і водночас спростовують версію обох засуджених про побиття потерпілого тільки ОСОБА_5 та про викрадення майна потерпілого тільки ОСОБА_4
Засуджений ОСОБА_4 в судовому засіданні підтвердив, що ввечері 22.01.2010 року разом з ОСОБА_5 і ОСОБА_11 йшли по вул. Артема в м. Миколаєві. Вони перебували у стані сп’яніння. Попереду побачили раніше незнайомого п’яного чоловіка, яким був потерпілий ОСОБА_7 Цей чоловік привернув увагу ОСОБА_5, який пішов за ним в під’їзд одного з будинків на вказаній вулиці. Також підтвердив, що в під’їзді ОСОБА_5 у ліфта бив потерпілого, який вже впав і втрачав свідомість і у якого викрав майно. По дорозі додому викинув картку мобільного оператора з викраденого мобільного телефон та продав цей телефон в залі ігрових автоматів.
Показання засудженого ОСОБА_4 спростовують твердження засудженого ОСОБА_5 про те, що він не бив потерпілого, коли той лежав на підлозі. Крім того, кожен з засуджених викладає свою, вигідну саме для нього, версію цього нападу в частині непритомного стану потерпілого (ОСОБА_5 твердив, що потерпілий не втрачав свідомість, а ОСОБА_4 стверджував, що потерпілий під час побиття втратив свідомість), а тому суд першої інстанції вірно прийняв до уваги саме показання потерпілого ОСОБА_7 щодо тимчасової втрати ним свідомості та перебування у свідомості при його обшукуванні та викраденні його майна.
Вищевикладені показання потерпілого ОСОБА_7 про його побиття двома нападниками та свідка ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_5 і ОСОБА_4 вдвох заходили в під’їзд за п’яним чоловіком і вдвох виходили з під’їзду, спростовують твердження обох засуджених, що вони заходили в під’їзд і виходили з нього по черзі через певний час за одним, і вчиняли самостійно різні злочинні дії.
Крім того, твердження засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_4 про те, що свідок ОСОБА_11 обмовив їх, є безпідставними, оскільки: по – перше, в той день свідок після обіду зустрічався тільки з ОСОБА_5; по – друге, ініціатором більш пізнішої в часі зустрічі зі свідком був саме ОСОБА_4 (що спростовує твердження останнього про, ніби – то, їх якісь неприязні відносини); по – третє, в такому разі свідок мав би знати про намір обох засуджених вчинити вказаний злочин і спеціально для цього йти з ними того вечора. Зазначену обставину в апеляційному суді обидва засуджених заперечували. Крім того, ніякої реальної причини для їх обмови свідком, засуджені не вказали, а тільки мали необґрунтовані припущення з цього приводу.
Показання засудженого ОСОБА_4 про викидання ним по дорозі додому картки мобільного оператора з викраденого у ОСОБА_7 мобільного телефону узгоджуються з перевіреними судом показаннями свідка ОСОБА_12, згідно яких вона 25.01.2010 року в районі перетину пр. Жовтневого і вул. Новобудівної знайшла на землі і підібрала картку мобільного оператора МТС з номером НОМЕР_1, якою інколи користувалася. Про те, що ця сім - картка була викрадена, не знала і дала згоду на її добровільну видачу працівникам міліції (т. 1 а. с. 46).
Показання свідка ОСОБА_12 узгоджуються з даними протоколу виїмки від 10.02.2010 року та протоколу огляду предмета від 10.02.2010 року, згідно яких вказаний свідок видала працівникам міліції картку мобільного оператора МТС з номером НОМЕР_1, яка була оглянута і впізнана потерпілим ОСОБА_7 по потертості та номеру як викрадена у нього з мобільним телефоном під час нападу 22.01.2010 року (т. 1 а. с. 48, 49).
Показання засудженого ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_11 про продаж ОСОБА_4 по дорозі додому викраденого у потерпілого ОСОБА_7 мобільного телефону узгоджуються з перевіреними судом показаннями свідка ОСОБА_13, згідно яких вона працює в Інтернет - клубі в районі перетину пр. Жовтневого і вул. Новобудівної. 22.01.2010 року приблизно о 22.00 год. в клуб зайшов незнайомий чоловік, у якого вона за його пропозицією придбала мобільний телефон «Нокія 6070». Про те, що придбаний нею вказаний мобільний телефон був викрадений, не знала і дала згоду на його добровільну видачу працівникам міліції (т. 1 а. с. 31).
Показання свідка ОСОБА_13 узгоджуються з даними протоколу виїмки від 30.01.2010 року та протоколу огляду від 30.01.2010 року, згідно яких вказаний свідок видала працівникам міліції мобільний телефон «Нокія 6070» сірого кольору, який був оглянутий і переданий на зберігання потерпілому ОСОБА_7 (т. 1 а. с. 33, 34, 36).
Показання засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_4 та свідка ОСОБА_11 про викрадення та викидання ОСОБА_5 по дорозі додому пропуску потерпілого ОСОБА_7 на завод «НГЗ» узгоджуються з перевіреними судом показаннями свідка ОСОБА_14, згідно яких вона 22.01.2010 року від працівників міліції дізналася про побиття невідомими її сусіда по під’їзду - ОСОБА_7. Також свідок пояснила, що працює в барі «Смак» на вул. Попеля, 223, куди 26.01.2010 року приблизно о 19.40 год. зайшов незнайомий чоловік, який передав їй пропуск на завод «НГЗ», пояснивши, що знайшов неподалік цей кимсь загублений пропуск. Подивившись вказаний пропуск, побачила, що він виписаний на ім’я ОСОБА_7 (т. 1 а. с. 39).
Показання свідка ОСОБА_14 узгоджуються з даними протоколу виїмки від 31.01.2010 року та протоколу огляду від 31.01.2010 року, згідно яких вказаний свідок видала працівникам міліції пропуск № 38476 ТОВ СЦ «Металург» заводу «Русал» на ім’я ОСОБА_7, який був оглянутий, впізнаний потерпілим і переданий потерпілому ОСОБА_7 на зберігання (т. 1 а.с. 41, 42, 44).
Показання потерпілого ОСОБА_7 в частині кількості і локалізації спричинених йому тілесних ушкоджень під час нападу на нього ввечері 22.01.2010 року узгоджуються з даними висновку судово – медичної експертизи № 88 від 16.03.2010 року, згідно яких у ОСОБА_7 були виявлені тілесні ушкодження середньої тяжкості у вигляді крововиливу в області зовнішньої щиколотки правого гомілковостопного суглоба, косого перелому зовнішньої щиколотки правого гомілковостопного суглоба із зміщенням відламків, перелому двох верхніх зубів. Ці тілесні ушкодження могли утворитися від дії тупих твердих предметів, по механізму удару, можливо у вказані потерпілим строки. Утворення цих тілесних ушкоджень при одноразовій дії маловірогідно, а також при падінні з висоти власного зросту - маловірогідно. Ці тілесні ушкодження відносяться до категорії середньої тяжкості за ознакою тривалості розладу здоров’я. При проведенні хіміко - токсикологічного аналізу крові ОСОБА_7 етиловий спирт не виявлений. В момент спричинення тілесних ушкоджень потерпілий міг знаходитися у вертикальному положенні, обернений обличчям до нападаючих (а. с. 19 - 20).
Твердження засудженого ОСОБА_5 про утворення у потерпілого перелому ноги при падінні на лід безпідставні і спростовуються вищезазначеними даними висновку експертизи, а також показаннями потерпілого ОСОБА_7 що по дорозі додому він не падав, а після побиття дострибав до квартири. Зазначене свідчить, що після перелому потерпілий не міг наступати на травмовану ногу.
Заперечення засудженим ОСОБА_5 зазначених слідчим цілей та мотивів вчиненого злочину як нападу з метою заволодіння майном потерпілого спростовуються сукупністю вищевикладених доказів.
Доводи засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_4 щодо невірної кваліфікації їх дій безпідставні, оскільки, хоча засуджені і заперечують попередню змову на заволодіння майном ОСОБА_7, проте узгодженість їх дій щодо застосування насильства до потерпілого, щодо викрадення його майна, а також щодо, фактично, спільного розпорядження викраденим майном, свідчать саме про вчинення ними цього злочину групою осіб за попередньою змовою.
Крім того, суд вірно послався на свідчення потерпілого ОСОБА_7, який зазначив, що безпосередньо після його побиття обома засудженими, його обшукали і заволоділи його майном.
Обрану засудженими позицію суд першої інстанції вірно розцінив як спосіб їх захисту та бажання уникнути відповідальності за вчинене.
Таким чином, перевіривши докази за цим епізодом в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку щодо винності засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з небезпечним для здоров’я особи, що піддалася нападу, насильством, (розбій), за попередньою змовою групою осіб; і правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 187 УК України.
По епізоду відкритого викрадення 27.01.2010 року майна потерпілої ОСОБА_8
Суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини вчиненого ОСОБА_4 злочину за цим епізодом, і вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України.
Доводи, викладені в апеляції засудженого ОСОБА_4 про непричетність до вчинення цього злочину, про однобічність та неповноту дізнання, досудового та судового слідства, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безпідставними, оскільки суперечать встановленим по справі обставинам.
З вироку видно, що суд дав оцінку аналогічним твердженням засудженого ОСОБА_4 і вказав, що ОСОБА_4 відкрито викрав чуже майно (грабіж) із застосуванням не небезпечного для життя і здоров’я насильства.
Мотивуючи висновки про винність засудженого ОСОБА_4 у вчиненні даного злочину, суд обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_8, засудженого ОСОБА_4, свідка ОСОБА_9, на дані протоколів огляду місця події, виїмки та огляду.
Так, згідно перевірених судом показань потерпілої ОСОБА_8, 27.01.2010 року приблизно о 23.15 год. вона йшла до свого будинку по алеї біля СШ № 48. Пройшовши повз другий під’їзду будинку АДРЕСА_5, де встановлений вуличний ліхтар, біля торговельного кіоску позаду себе почула кроки, що наближалися. Обернувшись, побачила, що до неї біжить чоловік. Наблизившись до неї, він обома руками схопив і став виривати її сумку. Почала кричати і звати на допомогу. Після декількох ривків, чоловік, побачивши, що вона не віддає сумку, правою рукою вдарив її по потилиці. Втратила рівновагу і випустила з рук сумку, з якою нападник втік. У сумці було її майно на загальну суму 3 035 грн. 66 коп., а саме: мобільний телефон «Nokia N 78» вартістю 2 000 грн. з сім - карткою оператора мобільного зв’язку «Київстар» вартістю 25 грн.; гроші в сумі 250 гривен; гроші в сумі 20 доларів США по курсу 8.033 грн. за 1 долар США в еквіваленті 160 грн. 66 коп.; шкіряний гаманець вартістю 200 грн.; лакована косметичка вартістю 200 грн. з косметикою без вартості; візитниця вартістю 200 грн.; дві депозитні картки банку «Форум» на ім’я ОСОБА_8 без вартості; п’ятнадцять дисконтних карток в різні магазини без вартості; брелок без вартості; чотири ключі у зв’язці без вартості (т. 1 а. с. 111).
Показання потерпілої ОСОБА_8 узгоджуються з даними її заяви від 27.01.2010 року на ім’я начальника Корабельного РВ ММУ та даними протоколу огляду місця події, яким є територія місцевості біля торговельного кіоску поблизу будинку АДРЕСА_5 м. Миколаєва в 25 метрах від другого під’їзду цього будинку, біля якого встановлений вуличний ліхтар (т. 1 а. с. 90, 91).
Показання потерпілої ОСОБА_8 в частині часу, місця та обставин нападу на неї вночі 27.01.2010 року також узгоджуються з показаннями засудженого ОСОБА_4 на початку судового слідства, якими він повністю визнав свою вину у відкритому викраденні майна потерпілої ОСОБА_8 і пояснив суду, що взимку 2010 року в Корабельному районі вночі побачив дівчину, у якої вирвав сумку. В цій сумці потім виявив мобільний телефон «Nokia», гроші та косметику. Телефон і гроші забрав, а все інше викинув. Згодом цей викрадений телефон продав ОСОБА_9 (т. 2 а. с. 138 із звороту, 147 із звороту).
Саме зазначені показання засудженого ОСОБА_4 суд вірно визнав достовірними і поклав в обґрунтування вироку.
Вищевикладені показання засудженого ОСОБА_4 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_9, який в судовому засіданні підтвердив дані ним під час досудового слідства свідчення і пояснив, що приблизно на початку лютого 2010 року до нього додому приїхав ОСОБА_4, у якого за пропозицією останнього купив мобільний телефон «Nokia N 78». 20.02.2010 року від працівників міліції дізнався, що цей мобільний телефон був викрадений, видавши його (т. 1 а. с. 119 , т. 2 а. с. 147).
Показання свідка ОСОБА_9 узгоджуються з даними протоколу виїмки від 20.02.2010 року, згідно яких ОСОБА_9 добровільно видав придбаний ним у ОСОБА_4 мобільний телефон «Nokia N 78». Що цей телефон був викраденим, не знав, і ОСОБА_4 про це йому не казав (т. 1 а. с. 121).
Згідно даних протоколу огляду від 01.03.2010 року вилучений у ОСОБА_9 мобільний телефон «Nokia N 78» був впізнаний за зовнішнім виглядом потерпілою ОСОБА_8, як викрадений у неї невідомим 27.01.2010 року мобільний телефон. Вказаний телефон, що визнаний у справі речовим доказом, переданий на зберігання потерпілій ОСОБА_8 01.03.2010 року (т. 1 а. с. 135, 136, 137).
Суд цілком обґрунтовано оцінив критично показання свідка ОСОБА_10 (цивільної дружини засудженого ОСОБА_4) щодо знаходження ОСОБА_4 разом з нею вдома в період вчинення, інкримінованих йому злочинів, вказавши на їх родинні стосунки, а також на те, що її свідчення суперечать як вищевикладеним доказами у справі, так і показанням самого засудженого ОСОБА_4
Крім того, як вбачається з протоколу судового засідання, свідок ОСОБА_10 не стверджувала, що саме 27.01.2010 року о 23.20 год. ОСОБА_4 був вдома. А її твердження про перебування ОСОБА_4 22.01.2010 року після 19.00 год. вдома взагалі спростовуються його власними показаннями щодо обставин зустрічі з ОСОБА_5 та ОСОБА_11 в той вечір, а також викрадення майна потерпілого ОСОБА_7 під час нападу (т. 2 а. с. 149).
Крім того, твердження засудженого ОСОБА_4 про застосування до нього незаконних методів дізнання та слідства, внаслідок чого він обмовив себе у вчиненні цього злочину, є безпідставними, оскільки суд поклав в обґрунтування вироку ті показання, які він давав суду під час судового слідства, де виключена сама можливість застосування до нього незаконних методів слідства та дізнання.
До того ж, як зазначено вище, постановою прокуратури Корабельного району м. Миколаєва від 20.12.2011 року відмовлено в порушенні кримінальної справи за заявами ОСОБА_4 і ОСОБА_5 про застосування до них незаконних методів слідства та дізнання (т. 2 а. с. 72 - 74).
Окрім того, ніяких інших ґрунтовних підстав для зміни засудженим ОСОБА_4 вищевказаних його показань він не навів ані суду першої інстанції, ані апеляційному суду. А тому обрану ним позицію суд вірно розцінив як спосіб його захисту та бажання уникнути відповідальності за вчинене.
Доводи засудженого ОСОБА_4 про непослідовність показань потерпілої щодо її пограбування незнайомим ОСОБА_4 є безпідставними, оскільки потерпіла стверджувала про її пограбування невідомим чоловіком, не зазначаючи ніде прізвища ОСОБА_4
Твердження, викладені в апеляції засудженого ОСОБА_4 про розбіжності в його первинних показаннях та показаннях потерпілої щодо дати пограбування і віку нападника також є безпідставними. З вироку видно, що суд дав оцінку аналогічним твердженням засудженого ОСОБА_4, критично оцінивши показання потерпілої в цій частині.
Таким чином, перевіривши докази за цим епізодом в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку щодо винності засудженого ОСОБА_4 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, що не є небезпечним для здоров’я потерпілого, повторно; і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК України.
Посилання засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на не зазначення судом у вироку про участь у розгляді справи захисника – адвоката ОСОБА_3 безпідставні, оскільки у вироку в написанні прізвища даного захисника допущена явна орфографічна помилка.
А не зазначення судом у вироку про участь у розгляді справи прокурора Непши Н.П. ніяким чином не вплинуло на законність та обґрунтованість вироку. До того ж, в протоколі судового засідання є відповідні дані про участь у розгляді даної кримінальної справи прокурора Непши Н.П.
Твердження апелянта ОСОБА_4 про порушення під час досудового слідства його права на захист необґрунтовані і спростовуються матеріалами справи, відповідно до яких йому (ОСОБА_4) у встановленому законом порядку роз’яснювалося його право на захист і він власноруч зазначав, що не потребує захисту. І тільки 24.03.2010 року подав заяву про надання захисника. В цей же день ОСОБА_4 був наданий відповідний захист і його інтереси став захищати захисник ОСОБА_3 (т. 1 а. с. 58, 65, 122; 142 – 144 відповідно).
Посилання засудженого ОСОБА_4 на пояснення потерпілого ОСОБА_7 є безпідставним, оскільки пояснення не є доказом у справі, відповідно до положень ст. 65 КПК України, і не були предметом дослідження суду першої інстанції.
Крім того, посилання апелянта ОСОБА_4 на певні докази чи документи у справі із зазначенням певних аркушів справи необґрунтоване і суперечить опису документів справи.
Доводи засудженого ОСОБА_4 про незгоду з протоколом судового засідання безпідставні, оскільки, як вбачається з його заяви від 03.10.2011 року він був ознайомлений з матеріалами справи та протоколом судового засідання (т. 2 а. с. 210), проте зауважень на протокол судового засіданні у встановленому законом порядку не подавав.
Що стосується тверджень апелянта ОСОБА_4 про не ознайомлення його судом із аудіо записом, то відповідно до положень ст. ст. 88, 88 – 2 КПК України, сторони мають право знайомитися з протоколом судового засідання, а повне або часткове відтворення технічного запису судового процесу здійснюється за рішенням суду в судовому засіданні при розгляді справи судом у першій інстанції, в апеляційному чи касаційному порядку, а також при розгляді зауважень на протокол судового засідання.
Таким чином, не було передбачених законом підстав для відтворення технічного запису судового процесу, а ознайомлення сторін з технічним записом судового процесу діючий кримінально – процесуальний закон не передбачає.
Питання про видачу копії технічного запису стороні та про його відтворення поза судовим засіданням перед головуючим не ставилося.
Твердження засудженого ОСОБА_5 про недопустимість показань потерпілого ОСОБА_7 як доказу з огляду на те, що він є заінтересованою у справі особою, безпідставні і не ґрунтуються на законі.
Так, відповідно до положень ст. 49 КПК України ОСОБА_7 є саме потерпілим, тобто особою, якою злочином заподіяно фізичну, майнову та моральну шкоду. Тобто, інтересам потерпілої особи, за змістом закону, завжди злочином завдається певна шкода, але процесуальний статус цієї особи чітко визначений законом – потерпілий, і аж ніяк не як заінтересована особа.
Доводи апелянта ОСОБА_5 про визнання недопустимим доказом показань свідка ОСОБА_11 через його неявку в судове засідання є безпідставними і необґрунтованими, оскільки судом були прийняті передбачені законом заходи для забезпечення явки вказаного свідка в судове засідання. проте, в зв’язку із неможливістю такої явки суд, у встановленому законом порядку, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 306 КПК України, визнав причини його неявки поважними і оголосив показання свідка ОСОБА_11 (т. 2 а. с. 152).
З цих же підстав є необґрунтованими і доводи засудженого ОСОБА_4 про те, що суд безпосередньо не допитав потерпілу ОСОБА_8
Твердження засудженого ОСОБА_5 про необхідність проведення відносно засудженого ОСОБА_4 судово – психіатричної експертизи, про невірну оцінку судом показань засудженого ОСОБА_4 за епізодом пограбування останнім ОСОБА_8; а також показань потерпілої ОСОБА_8 є безпідставними і не ґрунтуються на законі, оскільки відповідно до положень п. 1 ст. 348 КПК України засуджений має право подати апеляцію на вирок суду лише в частині, що стосується інтересів самого засудженого.
Можливість подачі апеляції на вирок суду в частині, що стосується інтересів інших засуджених, діючим кримінально – процесуальним законом не передбачена.
Доводи обох апелянтів про не проведення органами досудового слідства певних слідчих дій безпідставні, оскільки питання об’єму проведених слідчих дій знаходяться виключно в компетенції слідчого, в провадженні якого перебуває справа.
Інші твердження апелянтів, пов’язані з промовою прокурора Непша Н.П. в дебатах, з часом пред’явлення їм обвинувачення не стосуються суті прийнятого судом рішення.
Вирішуючи питання про міру покарання ОСОБА_4, суд відповідно до вимог ст. ст. 65, 67 КК України, врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та їх кількість, зазначивши про вчинення ОСОБА_4 двох тяжких злочинів; дані про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в цілому характеризується посередньо, має на утриманні малолітніх дітей, страждає церебрастеничним синдромом та розладом особистості; а також обтяжуючу покарання обставину – рецидив злочинів.
За таких обставин суд прийшов до вірного висновку про призначення ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на певний строк, яке призначено в межах санкцій ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186 КК України і яке не є максимальним, а тому відсутні підстави вважати це покарання занадто суворим.
Остаточне покарання засудженому ОСОБА_4 за сукупністю злочинів визначено згідно вимог ст. 70 КК України із застосуванням більш м’якого принципу складання покарань - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а тому також відсутні підстави вважати і його занадто суворим.
Вид та міра покарання засудженому ОСОБА_5 призначені з додержанням вимог ст. ст. 65, 67 КК України з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого злочину - вчинення ним тяжкого умисного злочину; даних про особу засудженого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, характеризується в цілому посередньо, працює, страждає рядом хронічних захворювань, має тяжко хвору бабусю похилого віку; а також обтяжуючих покарання обставин - вчинення злочину у стані алкогольного сп’яніння та рецидив злочинів.
Таким чином, посилання засудженого ОСОБА_5 про врахування при призначенні покарання ряду пом’якшуючих його покарання обставин: його позитивних характеристик з місця роботи та з місця проживання, його стан здоров’я (наявність хронічних серцевих захворювань), наявність у нього тяжко хворої бабусі та двох малолітніх дітей, безпідставні, оскільки суд першої інстанції належним чином врахував, практично, всі ті обставини, на які ОСОБА_5 послався в апеляції, і які є даними, що характеризують його особу.
Відсутні підстави визнавати ці дані пом’якшуючими його покарання обставинами.
Прохання засудженого ОСОБА_5 про врахування його щирого визнання вини та сприяння розкриттю злочину необґрунтовані, оскільки матеріали справи не містять таких даних ані щодо його щирого каяття, ані щодо сприяння розкриттю злочину.
В той же час, колегія суддів враховує, як дані про особу засудженого ОСОБА_5, наявність у нього двох неповнолітніх дітей. Проте, зазначені дані про його особу не дають підстав для пом’якшення призначеного йому покарання.
За таких обставин суд прийшов до вірного висновку про призначення ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на певний строк, яке призначено в межах санкції ч. 2 ст. 187 КК України і яке не є максимальним, а тому відсутні підстави вважати це покарання занадто суворим.
Остаточне покарання засудженому ОСОБА_5 за сукупністю вироків визначено згідно вимог ст. 71 КК України із застосуванням більш м’якого принципу складання покарань - часткового, а тому також відсутні підстави вважати його занадто суворим.
Твердження засудженого ОСОБА_5 про незаконне застосування судом положень ст. 71 КК України щодо часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком апеляційного суду Миколаївської області від 06.08.2001 року з посиланням на заміну не відбутої частини покарання Коломийським міськрайсудом Івано - Франківської області на два роки виправних робіт на підставі ст. 82 КК України, є безпідставним і не ґрунтується на законі.
Так, покарання призначається засудженим виключно вироком суду і тому саме вирок приймається до уваги при визначенні покарання на підставі ст. 71 КК України .
Також необґрунтованими та незаконними є і доводи апелянта ОСОБА_5 про незаконність врахування судом як обтяжуючої покарання обставини рецидиву злочину з посиланням на те, що це є обставиною, яка впливає на кваліфікацію злочину.
Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.
Згідно вимог ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Але ч. 2 ст. 187 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки, як рецидив злочину.
А тому суд законно і обґрунтовано врахував рецидив злочину як обтяжуючу покарання ОСОБА_5 обставину.
В той же час, твердження апеляцій засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 про невірне зарахування в строк відбування покарання час тримання їх під вартою з 20.02.2010 року, в той час, як кожного з них затримали 19.02.2010 року, є справедливими і відповідають матеріалам справи.
Так, відповідно до даних протоколів затримання ОСОБА_4 і ОСОБА_5 ці протоколи були складені 20.02.2010 року: щодо ОСОБА_4 – з 00.00 год. до 00.40 год.; щодо ОСОБА_5 – з 02.00 год. до 02.40 год. При цьому дані протоколи містять відмітку про фактичне затримання ОСОБА_4 і ОСОБА_5 19.02.2010 року о 23.50 год. (т. 1 а. с. 59, 73 відповідно).
А тому тільки в цій частині апеляції засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції в цій частині – зміні тільки в цій частині.
Підстав для скасування вироку та для зміни вироку в іншій частині колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляції засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 08 серпня 2011 року відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 змінити в частині обчислення початку строку відбування покарання, який відносно засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 необхідно обчислювати з 19.02.2010 року.
В іншій частині зазначений вирок відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 залишити без змін.
Головуюча:
Судді: