Справа № 11-686/11 20.10.2011 20.10.2011 03.01.2012
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11 - 686/11 Категорія ст. 187 ч. 3 КК України
Головуючий суду 1 інстанції суддя Дірко І.І.
Доповідач суду апеляційної інстанції суддя Гребенюк В.І.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2011 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Миколаївської
області в складі:
Головуючої: Погорєлової Г.М.
Суддів: Рудяка А.В.
Гребенюк В.І.
за участю: прокурора Гаврилка О.О.
захисника ОСОБА_2
засудженого ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_3 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 березня 2011 року, яким
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Ралівка Самбірского району Львівської області, громадянин України, з базовою вищою освітою, холостий, не працюючий, проживаючий на АДРЕСА_1, раніше не судимий; -
- засуджений за ч. 3 ст. 187 КК України на 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного майна.
Постановлено стягнути з ОСОБА_3 на відшкодування матеріальної шкоди на користь:
- ОСОБА_4 - 741 грн.;
- ОСОБА_5 - 870 грн.
За вироком суду ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за те, що він 28.01.2009 року о 21.15 год., керуючи автомобілем марки «ВАЗ» номер НОМЕР_1, з наміром на відкрите заволодіння чужим майном, маючи при собі офіційно зареєстрований на його ім’я пістолет марки ПГШ - 790 і маску, зроблену з в’язаної шапки шляхом вирізування отворів для очей, під’їхав до магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» на АДРЕСА_2. Одягнувши на обличчя маску, з пістолетом в руці ОСОБА_3 зайшов в приміщення магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» і зробив постріл в стелаж з продуктами з метою залякати продавця, після чого зайшов за прилавок і узяв з ящика столу косметичку з денною виручкою, а також пакет з дрібними грошима в загальній сумі 550 грн. Продавець ОСОБА_6 спробувала перешкодити йому викрасти гроші, схопивши його за руку. Проте ОСОБА_3 з метою утримання викраденого завдав потерпілій ОСОБА_6 два удари рукояттю пістолета по потилиці, заподіявши їй легкі тілесні ушкодження. Після цього зробив ще один постріл у бік вхідних дверей для залякування, скрився з місця вчинення злочину. Викраденим розпорядився на власний розсуд. Викраденням заподіяв ОСОБА_4 матеріальну шкоду на суму 550 грн.
Крім того, 30 січня 2009 року приблизно об 11.00 год. ОСОБА_3 на автомобілі марки «ВАЗ» номер НОМЕР_1, з наміром на відкрите заволодіння чужим майном, маючи при собі офіційно зареєстрований на його ім’я пістолет марки ПГШ - 790 і маску, зроблену з в’язаної шапки шляхом вирізування отворів для очей, під’їхав до магазину «Мобі – Хелп» на перетині вул. Радянська та В. Морська в м. Миколаєві. Одягнувши на обличчя маску, з пістолетом в руці ОСОБА_3 зайшов в приміщення магазину «Мобі – Хелп» і навів пістолет у бік продавця ОСОБА_9., наказавши відкрити вітрину з мобільними телефонами. Потім підійшов до вітрини і спробував рукояттю пістолета розбити скло вітрини. Після того, як не зміг розбити скло, повторно наказав ОСОБА_9 відкрити замок вітрини. Остання, бачачи в руках нападника пістолет і сприймаючи загрозу життю як реальну, відкрила замок вітрини. Після цього ОСОБА_3 наказав відійти від вітрини і зібрав з вітрини в сумку мобільні телефони: «Моторола Y – 3» вартістю 1 200 грн., «Самсунг U 600» вартістю 1 700 грн., «Самсунг D 780» вартістю 1 850 грн., «Самсунг D 880» вартістю 2 000 грн., «Самсунг D 900» вартістю 1 450 грн., «Самсунг Е 10» вартістю 1 000 грн., «Самсунг Е 250» вартістю 870 грн., «Самсунг Е 740» вартістю 1 230 грн., «Самсунг I 700» вартістю 1 000 грн., «Самсунг I 700» вартістю 1 100 грн., «Самсунг Е 840» вартістю 1 600 грн., «Самсунг М 610» вартістю 800 грн., «Самсунг I 310» вартістю 1 700 грн., «Соні Эриксон W 910» вартістю 2 400 грн., «Соні Эриксон W 380» вартістю 1 125 грн., «Соні Эриксон W 200» вартістю 750 грн., «Соні Эриксон К 550» вартістю 1 100 грн., «Соні Эриксон К 770» вартістю 1 450 грн., два телефони «Соні Эриксон R 770» вартістю 1 450 грн. кожен, чим завдав ОСОБА_5 матеріальну шкоду на суму 28 325 грн. З викраденим з місця вчинення злочину скрився, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
В апеляції та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_3 просить вирок скасувати. В апеляції просить направити справу на додаткове розслідування, а в доповненнях до апеляції – закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Вважає вирок незаконним через однобічність та неповноту дізнання досудового і судового слідства; невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи; істотне порушення кримінально - процесуального закону та неправильне застосування кримінального закону, а також порушення прав людини.
Водночас зазначає про незгоду з такою кваліфікуючою ознакою вчиненого злочину як проникнення у сховище з огляду на те, що магазини мають безперешкодний доступ до них.
Твердить:
про застосування незаконних методів слідства під час досудового слідства: його катування органами дізнання; моральне знущання з боку слідчої Центрального РВ ММУ; а під час судового слідства - погрози судді;
про фальсифікацію справи, посилаючись на відсутність гільз, на підтертості та ретушування матеріалів справі, на тиск на свідків та на нумерацію аркушів справи простим олівцем;
що мали місце порушення прав людини, які виразилося в тому: що до нього не допускали захисника та змушували підписувати документи; що 16.02.2010 р. Заводським РВ м. Миколаєва йому був обраний запобіжний захід підписка про невиїзд, проте він протягом двох років безпідставно знаходиться в СІЗО м. Миколаєва; що судом не були викликані поняті; про порушення його права на захист відстороненням його матері ОСОБА_11 від захисту за клопотанням прокурора через її присутність при обшуку та необхідність її допиту як свідка; що ані він, ані його захисник не були повідомлені про проведення судового засідання 03 березня 2011 року;
що не доведена його винність у вчиненні інкримінованих йому злочинів ані органом досудового слідства, ані судом.
Посилається на протиріччя в протоколах допитів свідків ОСОБА_6 (від 28.01.2009 року) та ОСОБА_9 (від 30.01.2009 року) відносно опису зовнішності нападника та наявності в руках злочинця пістолета.
Посилається на порушення норм КПК при складанні протоколу огляду місця події, в якому не дійсні підписи понятих; на надання на експертизу травматичних гільз іншої маркіровки, ніж були вилучені при огляді місця події.
Також твердить про проведення з порушенням КПК України огляду місця події від 28.01.2009 року через розбіжності у часі початку огляду та показаннями потерпілої ОСОБА_6 щодо нападу; виїмки з його квартири телефонів, яка належним чином не була оформлена протоколом в день виїмки із фальсифікацією слідчим протоколу та підписів понятих; про те, що вилучені пістолет і три патрони не були належним чином опечатані в квартирі при понятих і припускає, що згодом з нього були зроблені постріли, з огляду на доводи експерта про відповідність знайдених біля магазину гільз двадцяти видам зброї, в тому числі і належного йому ПГШ - 790; про не зазначення в протоколі даних про пістолет для стрільби травматичними кулями та про травматичні кулі. Також твердить про проведення завуальованого обшуку замість виїмки, посилаючись на вислів прокурора в судовому засіданні та головуючим у справі у постанові від 04.08.2009 року та показання свідка ОСОБА_12. А тому вважає недопустимими доказами зазначені протоколи огляду місця події, виїмки та висновки експерта.
Вважає неповними висновки стаціонарної судово - психіатричної експертизи щодо його осудності, посилаючись на те, що питання щодо можливості його обмеженої осудності експертам не ставилося і тому ними такої відповіді не надавалося.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2 на підтримку апеляції засудженого, думку прокурора Гаврилка О.О. про законність вироку суду; вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає її не підлягаючою задоволенню з таких підстав.
Наведені у вироку суду висновки про винність ОСОБА_3 у вчиненні злочину за обставин, встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені ретельно дослідженими в судовому засіданні і детально викладеними у вироку суду доказами.
Доводи, викладені в апеляції захисника та засудженого про однобічність досудового та судового слідства, про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також про невірну кваліфікацію дій засудженого ОСОБА_3 є безпідставними, оскільки суперечать встановленим по справі обставинам.
З вироку видно, що суд дав оцінку аналогічним твердженням захисника та засудженого ОСОБА_3 та вказав, що ОСОБА_3 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном із погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров’я особи, що зазнала нападу, з проникненням у сховище, вірно кваліфікувавши його дії за ч. 3 ст. 187 КК України.
Мотивуючи висновки про винність засудженого у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд обґрунтовано послався на показання потерпілих ОСОБА_6 та ОСОБА_9, показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14, показання цивільного позивача ОСОБА_4, показання самого засудженого ОСОБА_3 на досудовому слідстві; дані протоколів оглядів місця події, протоколів виїмки, актів інвентаризації, висновків експертів, тощо.
За епізодом від 28.01.2009 року.
Так, згідно перевірених судом показань потерпілої ОСОБА_6 від 09.02.2009 року, які вона давала під час досудового слідства, вона протягом двох років працювала продавцем в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» на АДРЕСА_2, що належить її братові ОСОБА_4 Графік її роботи – з 08.00 год. до 22.00 год. 28.01.2009 року зайшли два парубка, які купили сік і які на її питання про час відповіли, що зараз 21.15 год. коли вони пішли, почала готувати щоденний звіт у своєму зошиті. В цей час хтось зайшов до магазину. Не звернула на це уваги, подумавши, що прийшли хазяї. Але потім побачила невідомого худорлявого парубка зростом 180 см. у чорній куртці, на обличчі у якого була чорна маска у вигляді в’язаної шапочки з прорізами для очей та рота. У його правій руці був пістолет. Цей хлопець забіг за прилавок і зробив постріл в стелаж з консервами. Потім поліз до ящика за прилавком, звідки взяв червону косметичку, в якій зберігалася денна виручка, а також пакет (файл) з копійками. Стояла розгублена від пострілу, а коли побачила у нього в руках косметичку та пакет, підбігла до нього і схопила його, вимагаючи повернути викрадене. У відповідь на це хлопець вдарив їй пістолетом по голові, від чого вона присіла на підлогу. Потім він наніс ще один удар рукояттю пістолета по потилиці, і вибіг з магазину. Втікаючи з магазину нападаючий зробив ще один постріл у бік дверей. Коли він втік вона викликала міліцію, приватного підприємця ОСОБА_4, з ним провели інвентаризацію і встановили що було викрадено 550 грн. (т. 1 а. с. 45 – 46, т. 2 а. с. 73, 209).
При цьому суд приймав заходи для забезпечення явки потерпілої в судове засідання. Проте, за заявою останньої щодо неможливості її явки до суду та за згодою всіх учасників судового розгляду, в тому числі і ОСОБА_3 і його захисника ОСОБА_15, показання потерпілої ОСОБА_6 були оголошені в судовому засідання, як вбачається з протоколу судового засідання (т. 2 а. с. 209).
Показання потерпілої ОСОБА_6 в частині часу, місця та обставин вчиненого злочину узгоджуються з показаннями представника цивільного позивача ОСОБА_4, який в судовому засіданні пояснив, що є приватним підприємцем і йому належить магазин «ІНФОРМАЦІЯ_2» на АДРЕСА_2. І в той день денної виручки у касі вже не було , оскільки на ці гроші був придбаний товар, а в касі магазину залишалися невеликі гроші. В результаті проведеної інвентаризації встановили, що недостача склала 550 грн. А крім того, за ремонт розбитого скла магазину він сплатив 200 грн. Також пояснив, що був присутнім при проведенні працівниками міліції огляду місця події, під час якого в магазині було виявлено декілька гільз, а також на вулиці біля клумби в 5 метрах від скла магазину була виявлена ще одна гільза (т. 2 а. с. 201).
Показання потерпілої ОСОБА_6 та представника цивільного позивача ОСОБА_4 в частині дати, часу, обставин вчинення злочину узгоджуються з даними протоколу огляду місця події з фототаблицєю до нього від 28.01.2009 року, згідно яких в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» на АДРЕСА_2 в нижньому правому кутку виявлений отвір розміром 1 x 1,5 мм. імовірно від кулі, а також на відстані 0,5 м. від стелажу навпроти дверей теж виявлені пошкодження у виді отворів від куль; на підлозі в приміщенні магазину виявлені краплі бурого кольору, розсипані монети. В 2-х метрах від входу в магазин на клумбі виявлена гільза з маркіруванням SABP.A.BLANC, а в приміщенні магазину виявлені ще дві гільзи з тією ж маркіровкою, які вилучені до Заводського РВ (а. с. 5 – 6 - 10).
Доводи апелянта про розбіжності даних протоколу огляду місця події та показань потерпілої ОСОБА_6 відносно часу вчинення злочину та початку огляду місця події безпідставні, оскільки орієнтовний час нападу потерпіла ОСОБА_6 зазначала зі слів невідомих покупців і не є фактом, що показники часу на годинниках цих покупців та особи, що проводила огляд місця події, були узгоджені і який саме показник часу був вірним, тобто таким, що відповідає офіційному часу. Проте, зазначене не спростовує того факту, що слідчий з оперативною групою прибув на місце події тільки за офіційним зверненням відповідної особи до Заводського РВ м. Миколаєва і що така слідча дія проводилася.
Показання потерпілої ОСОБА_6 та представника цивільного позивача ОСОБА_4 в частині дати вчинення злочину та виду та розміру завданої шкоди узгоджуються з даними акту інвентаризації магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» приватного підприємця ОСОБА_4 від 29.01.2009 року, згідно яких встановлена пропажа грошових коштів в сумі 550 грн. внаслідок пограбування магазину 28.01.2009 року (т. 1 а. с. 26).
Показання представника цивільного позивача ОСОБА_4 в частині розміру ремонту пошкодженого під час пограбування скла магазину узгоджуються з даними чеку складу – магазину «АДІСЕМ» та витратної накладної № РН – 0000114 від 29.01.2009 року, згідно яких ОСОБА_4 сплатив за новий склопакет 191,27 грн. (т. 1 а. с. 27, 28).
Показання потерпілої ОСОБА_6 в частині дати, часу, обставин вчинення злочину, кількості та локалізації тілесних ушкоджень узгоджуються з даними висновку судово - медичної експертизи № 557/250-09 від 13.03.09 року, згідно якого у потерпілої ОСОБА_6 виявлені легкі тілесні ушкодження у вигляді саден і крововиливів у лівій скроневій області та в потиличній області голови, правої кисті, які утворилися від дії тупих твердих предметів і можливо в строк і за вказаних ОСОБА_6 обставин. Утворення вказаних тілесних ушкоджень від падіння з висоти власного зросту виключається (т. 1 а. с. 68).
Згідно даних протоколу виїмки від 07.02.2009 року вдома у ОСОБА_3 були вилучені пістолет ПГШ 790 НОМЕР_2 з трьома патронами в магазині пістолета з маркіруванням 9 мм. (т. 1 а. с. 184).
Відповідно до висновку судово – балістичної експертизи № 413 від 17.02.2009 року вилучений у ОСОБА_3 пістолет є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю промислового виготовлення - самозарядним гладкоствольним пістолетом калібру 9 мм. Пістолет знаходиться в справному стані. Конструкція пістолета дозволяє здійснювати постріли певними видами патронів. Три вилучені у ОСОБА_3 патрони є патронами калібру 9 мм. Р.А., спорядженими гумовою кулею, які не відносяться до бойових припасів і є патронами несмертельної (травматичної) дії. Наданими на експертизу патронами постріли з пістолету «ПГШ 790» серії НОМЕР_2 не здійснювалися (т. 1 а. с. 249 - 253).
Згідно висновку судово – балістичної експертизи № 610 від 03.04.2009 року три гільзи, вилучені при огляді місця події від 28.01.2009 року є частинами 9 мм. (Р.А.) пістолетних патронів нелетальної (травматичної) дії, споряджених гумовими кулями. Сліди деталей зброї на гільзах свідчать про те, що вони могли бути стріляні з самозарядної (автоматичної) вогнепальної зброї калібру 9 мм. (Р.А.), виготовленої промисловим способом, а саме: пістолетів вітчизняного виробництва, призначених для відстрілу патронів, споряджених гумовими кулями, в тому числі і з пістолету моделі «ПГШ 790» (т. 1 а. с. 75 - 77).
Доводи засудженого про можливу підміну вилучених при огляді місця події від 28.01.2009 року гільз з огляду на інше маркірування однієї з гільз, ніж зазначено в протоколі, є безпідставними і спростовуються даними вступної та дослідницької частин вищезазначеної експертизи, в яких зазначено, що на запит із ЦКГТ ДНДЕКЦ МВС України надані три гільзи, вилучені 28.01.2009 року при проведенні огляду місця події в приміщенні магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2» на АДРЕСА_2. Об’єкти надійшли на дослідження в упакованому вигляді – у паперовому конверті, вільний клапан якого заклеєно та скріплено двома підписами барвником чорного кольору; а з лицевої сторони конверту барвником чорного кольору рукописним способом виконано пояснювальні написи: «Три гільзи кал. 9 мм. (Р.А.), вилучені 28.01.2009 року при ОМП в АДРЕСА_2». При цьому експертом зазначено, що цілісність упаковки не порушена; характер упаковки виключає можливість несанкціонованого доступу до її вмісту без пошкодження; що вміст упаковки відповідає переліку в супровідному листі. Ці ж дані підтверджуються зробленою експертом фототалицею вказаного ним конверту (т. 1 а. с. 75 із звороту - 76).
Відповідно до висновку судово – балістичної експертизи № 662 від 09.04.2009 року три гільзи кал. 9 мм. (Р.А.), вилучені при ОМП від 28.01.2009 року в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_2, стріляні з пістолету ПГШ - 790 серії НОМЕР_2, вилученого у ОСОБА_3 07.02.2009 року (т. 1 а. с. 269 - 273).
Твердження апелянта ОСОБА_3 про надання на експертизу однієї іншої гільзи, ніж зазначені в протоколі огляду місця події від 28.01.2009 року – «Терен», не спростовують того факту, що виявлені і вилучені при цій слідчій дії дві гільзи 9 мм. P.A.Blanc стріляні з пістолету ПГШ - 790 серії НОМЕР_2, вилученого у ОСОБА_3 07.02.2009 року, що встановлено вищевказаною експертизою.
Крім того, за матеріалами справи напад вчинений тільки одним нападником із застосуванням одного пістолету.
Як вбачається з показань експерта ОСОБА_16, який провів всі вищезазначені судово – балістичні експертизи, він в судовому засіданні підтвердив всі свої висновки, а саме: що всі три надані на дослідження гільзи були стріляні з наданого на експертизу пістолету українського виробництва. Також експерт суду пояснив, що при продажу пістолету у відповідності до законодавства зазначаються дані, а саме: його марка і номер, що з нього стріляні три гільзи, які ставлять на облік. І перед проведенням експертизи експерт відправляє ці гільзи в центр в м. Київ для виявлення в подальшому можливих співпадань. Крім того, експерт зазначив, що кожен огляд місця такого злочину провадиться в присутності експерта – криміналіста (т. 2 а. с. 206).
Таким чином, сукупність фактів, що належний засудженому ОСОБА_3 пістолет ПГШ - 790 серії НОМЕР_2 весь час був у нього (як він сам заявляв суду), а виявлені при огляді місця події від 28.01.2009 року гільзи були стріляні саме з цього конкретного пістолету, спростовують доводи засудженого про непричетність до вчинення цього злочину в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_2» по АДРЕСА_2.
В судовому засіданні експерт ОСОБА_16 допитаний для доповнень та роз’яснень висновків судово – балістичних експертиз, які виконані ним самим. Тому не було потреби додатково ознайомлювати його з цими висновками в судовому засіданні.
Зазначене спростовує доводи апелянта в цій частині.
За епізодом від 30.01.2009 року.
Потерпіла ОСОБА_9 суду пояснила, що у 2009 році працювала продавцем в магазині «Мобі – Хелп» на перетині вул. Радянська та В. Морська в м. Миколаєві. 30.01.2009 року як звичайно прийшла на роботу. Було тільки три покупці. Потім до магазину зайшов парубок худорлявої статури в чорному одязі та з чорною маскою на обличчі. В руці у нього був пістолет і вона відразу зрозуміла, що це пограбування. Він підійшов до вітрини з мобільними телефонами і спробував її розбити. Оскільки скло не розбилося, він навів на неї пістолет і наказав відкрити вітрину. Виконала його наказ і відкрила вітрину, після чого він зібрав у сумку всі телефони і пішов. Під час пограбування спробувала натиснути тривожну кнопку, проте, мабуть, помилилася кнопкою і натиснула її після його уходу. Крім того, потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що запам’ятала голос нападника – молодий та хриплуватий. Також пояснила, що підсудний схожий на нападника за зростом і статурою, і що голос підсудного схожий на голос нападника.
(т. 2 а. с. 204 - 205).
Зауважень на протокол судового засідання у встановленому законом від засудженого або його захисника не надходило.
Показання потерпілої ОСОБА_9 в частині часу, місця та обставин вчиненого злочину узгоджуються з даними протоколу огляду місця події від 30.01.2009 року, згідно яких в магазині «Мобі – Хелп» на перетині вулиць Радянська та В. Морська в м. Миколаєві дверцята стенду № 4 розкриті, на скляних полицях розкидані підставки для мобільних телефонів, а самі мобільні телефони відсутні (т. 1 а. с. 90 – 91 - 92).
Показання потерпілої ОСОБА_9 в частині часу, місця та обставин вчиненого злочину, кількості викраденого узгоджуються з даними акту інвентаризації по фірмі ПП «Гайдай» в магазині «Мобі – Хелп» на перетині вул. Радянська та В. Морська в м. Миколаєві від 31.01.2009 року, згідно яких на 31.01.2009 року встановлена недостача 20 мобільних телефонів, а саме: «Моторола Y – 3» вартістю 1 200 грн., «Самсунг U 600» вартістю 1 700 грн., «Самсунг D 780» вартістю 1 850 грн., «Самсунг D 880» вартістю 2 000 грн., «Самсунг D900» вартістю 1450 грн., «Самсунг Е210» вартістю 1000 грн., «Самсунг Е 250» вартістю 870 грн., «Самсунг Е 740» вартістю 1 230 грн., «Самсунг J 700» вартістю 1000 грн., «Самсунг Е840» вартістю 1600 грн., «Самсунг М 610» вартістю 800 грн., «Самсунг I 710» вартістю 2 200 грн., «Самсунг L 310» вартістю 1 700 грн., «Соні Эриксон W 910» вартістю 2 400 грн., «Соні Эриксон W 380» вартістю 1 125 грн., «Соні Эриксон W 200» вартістю 750 грн., «Соні Эриксон К 550» вартістю 1 100 грн., «Соні Эриксон К 770» вартістю 1 450 грн., «Соні Эриксон К 770» вартістю 1 450 грн., «Соні Эриксон Z 770» вартістю 1 450 грн., на загальну суму 28 325 грн. (т. 1 а. с. 130 – 138).
Відповідно до протоколу виїмки від 07.02.2009 року ОСОБА_3 видав 18 мобільних телефонів: «Соні Эриксон W 200», «Самсунг D 780», «Самсунг Е 740», «Самсунг D 880», «Соні Эриксон К 770», «Соні Эриксон К 770», «Самсунг J 700», «Моторола Y – 3», «Самсунг D 900», «Самсунг Е 210», «Самсунг Е 840», «Самсунг I 710», «Соні Эриксон W 380», «Самсунг U 600», «Самсунг М 610», «Соні Эриксон Z 770», «Соні Эриксон W 910», «Самсунг L 310», imei – номери яких співпадають з imei – номерами мобільних телефонів, викрадених 30.01.2009 року з магазину «Мобі – Хелп» на перетині вулиць Радянська та В. Морська в м. Миколаєві; а також пістолет ПГШ 790 НОМЕР_2, в магазині якого знаходяться три патрони з маркіровкою 9 мм. РА Blanc, S & B (т. 1 а. с 184, 130 – 138).
Згідно перевірених судом показань свідка ОСОБА_13 31.01.2009 року приблизно о 10.00 год. біля кіоску мобільних телефонів на ринку «Привоз» в м. Одеса до нього підійшли раніше не знайомі парубок з дівчиною болгарської зовнішності, які були схожі один на одного, через що він вирішив, що це брат та сестра. Вони запропонували купити за 600 грн. мобільний телефон марки «Соні – Эриксон К - 550» в корпусі чорного кольору без документів. Оглянувши телефон, погодився придбати його за 400 грн. Того ж дня продав цей телефон незнайомому чоловікові (т. 1 а. с. 179, т. 2 а. с. 203).
Показання свідка ОСОБА_13 в частині продажу придбаного у хлопця і дівчини мобільного телефону узгоджуються з перевіреними судом показаннями свідка ОСОБА_14, згідно яких на день народження сина 31.01.2009 року він вирішив подарувати йому мобільний телефон. На ринку «Привоз» в м. Одеса приблизно об 11.20 год. придбав у чоловіка, що торгував мобільними телефонами, мобільний телефон марки «Соні – Эриксон К - 550» в корпусі чорного кольору без документів за 1 000 грн. 03.02.2009 року до нього додому приїхали співробітники міліції, які запропонували приїхати в м. Миколаїв для з’ясування обставин, оскільки придбаний ним мобільний телефон був викраденим (т. 1 а. с. 182, т. 2 а. с. 203).
Показання свідка ОСОБА_13 узгоджуються з даними протоколу виїмки від 07.02.2009 року, відповідно до яких свідок ОСОБА_14 добровільно видав мобільний телефон марки «Соні – Эриксон К - 550» чорного кольору, який по imei - номеру співпадає з номером одного з викрадених 30.01.2009 року з магазину «Мобі – Хелп» на перетині вулиць Радянська та В. Морська в м. Миколаєві мобільних телефонів (т. 1 а. с. 181, 130 - 138).
Крім того, показання потерпілої ОСОБА_9, показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 в частині дати, часу, обставин вчинення злочину кількості викраденого узгоджуються з перевіреними судом показаннями засудженого ОСОБА_3, які він як підозрюваний давав 07.02.2009 року під час досудового слідства , відповідно до яких він вранці 30.01.2009 року на автомобілі марки «ВАЗ» номер НОМЕР_1 разом з сестрою приїхав в м. Миколаїв. Залишив автомобіль, в якому була сестра, на перетині вулиць Плехановська та М.Морська і направився до вул. Радянська. При цьому мав при собі зареєстрований на нього газовий пістолет. Підійшов до невеликого магазину мобільного зв’язку на перетині вулиць Радянська та В. Морська в м. Миколаєві і вирішив вкрасти звідти мобільні телефони через велику потребу у грошах. Перш ніж увійти до магазину, надягнув на обличчя чорну спортивну шапку, в якій заздалегідь вирізав отвори для очей. В магазині була одна людина – продавець. Достав із – за ременя брюк пістолет і почав розбивати вітрину з мобільними телефонами. Після невдалої спроби розбити вітрину, продавець відкрила її, з якої став забирати мобільні телефони. Потім вийшов з магазину і повернувся до свого автомобілю, на якому поїхали з сестрою на найману квартиру. Вранці наступного дня разом з сестрою з метою збути викрадені мобільні телефони поїхали в м. Одеса на ринок «Привоз», де продав один мобільний телефон марки «Соні – Эриксон К - 550» чорного кольору за 400 грн. Інші мобільні телефони та пістолет ПГШ на момент допиту знаходяться у нього вдома (т. 1 а. с. 201).
Висновок суду про допустимість цього доказу є обґрунтованим, оскільки за результатами перевірки заяви ОСОБА_3 про застосування до нього незаконних методів слідства, в порушенні кримінальної справи відносно працівників СКР Центрального РВ ММУ ОСОБА_18, ОСОБА_19 та ОСОБА_20 відмовлено на підставі п. 1 ст. 6 КПК України за відсутністю події злочину, передбаченого ст. ст. 364, 365 КК України, відповідно до постанови прокуратури Центрального району м. Миколаєва від 29.05.2009 року.
Крім того, оскільки ці показання ОСОБА_3 в частині реалізації викрадених мобільних телефонів є правдивими, про що він неодноразово заявляв судам, в тому числі і апеляційному, то відсутні підстави вважати, що в іншій частині ці показання є неправдивими. Тим більш, що під час його додаткового допиту як обвинуваченого від 19.03.2009 року в присутності свого захисника ОСОБА_21 ОСОБА_3 заявив, що слідча ОСОБА_22 ніякого впливу на нього не вчиняла (т. 1 а. с. 235 - 236).
Зазначене спростовує твердження апеляції засудженого ОСОБА_3 про застосування до нього незаконних методів слідства.
Показання свідка ОСОБА_12 щодо перебування ОСОБА_3 ввечері 28.01.2009 року до 22.00 год. у неї вдома в м. Первомайську суд вірно оцінив критично, оскільки її свідчення спростовані сукупністю вищенаведених доказів. А крім того, свідок ОСОБА_12 не була достатньо впевнена щодо року, коли ОСОБА_3 ремонтував їй сантехніку. Так, свідок в судовому засіданні стверджувала, що запам’ятала цей день тому, що 27.01.2007 року у неї помер дядько і через рік у 2008 році вони робили поминальний обід, а ОСОБА_3 приходив до неї з ремонтом наступного дня після цієї події.
Проте, після дослідження судом певних доказів у справі за участю вказаного свідка, ОСОБА_12 лише припустила, що могла помилитися в роках, але не стверджувала цього напевно (т. 2 а. с. 202).
А крім того, свідок ОСОБА_12 не надала суду жодних доказів тієї події, з якою вона пов’язувала такі чіткі спогади подій восьмимісячної давнини стосовно сторонньої людини.
Зауважень на протокол судового засідання в цій частині у встановленому законом порядку апелянт не подавав.
Зазначене спростовує доводи засудженого ОСОБА_3 про його непричетність до вчинення інкримінованого йому злочину за епізодом від 28.01.2009 року.
Таким чином, суд першої інстанції вірно оцінив сукупність вищезазначених доказів і правильно кваліфікував дії засудженого ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозами застосування небезпечного для здоров’я потерпілого насильства, з проникненням у сховище.
Доводи засудженого ОСОБА_3 про невірну кваліфікацію судом його дій за ч. 3 ст. 187 КК України за кваліфікуючою ознакою проникнення у сховище з огляду на те, що магазини мають безперешкодний доступ до них, безпідставні.
Так, відповідно до положень п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вирішуючи питання про наявність у діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в сховище, суди повинні з’ясовувати, з якою метою особа опинилась у сховищі та коли саме в неї виник умисел на заволодіння майном. Викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.
Як встановлено матеріалами справи, умисел на заволодіння майном по обом епізодам виник у засудженого ОСОБА_3 до моменту його проникнення у приміщення обох магазинів, про що свідчить виготовлення ним заздалегідь масок з в’язаних шапок та взяття з собою пістолету. Тому мало місце саме незаконне проникнення до приміщень вищезазначених магазинів, хоча і шляхом вільного доступу.
Посилання засудженого ОСОБА_3 на підтертості та ретушування матеріалів справі, а також на тиск на свідків є неконкретними та голослівними.
Доводи апелянта ОСОБА_3 про проведення 07.02.2009 року в його житлі завуальованого обшуку замість виїмки з огляду на висловлювання під час судового розгляду при вирішенні питання про відсторонення його матері як захисника від участі у справі прокурора та головуючого у справі безпідставні, оскільки ці висловлювання ніяким чином не спростовують того факту, що ОСОБА_3 сам повідомив під час допиту 07.02.2009 року про знаходження у нього вдома викрадених мобільних телефонів та його пістолету, які сам добровільно і видав під час проведеної цієї виїмки.
Твердження засудженого ОСОБА_3 про порушення його права на захист відстороненням від участі у справі його матері ОСОБА_11 як захисника з тих мотивів, що вона була присутня при проведенні певної слідчої дії і допитувалася як свідок, хоча потім судом не була допитана, безпідставні.
Так, приймаючи рішення про відсторонення матері засудженого ОСОБА_3 - ОСОБА_11 від участі у справі, суд у постанові від 04.08.2009 року не вирішував питання про її допит як свідка (т. 2 а. с. 21).
Крім того, не можна вважати порушеним право засудженого ОСОБА_3 на захист в цій ситуації, оскільки під час судового розгляду справи він був забезпечений захистом професійних захисників – ОСОБА_17, ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_8 (т. 2 а. с. 20, 87 - 88, 166 – 173; 155, 210,187, 197, 212 – 213 відповідно).
Безпідставними є і твердження засудженого ОСОБА_3 про порушення його права на захист не повідомленням судом його та його захисника про проведення судового засідання 03.03.2011 року.
Як вбачається з матеріалів справи та протоколу судового засідання
захисник ОСОБА_10 в судові засідання тричі не з’являвся 24.11.2010 року, 07.12.2010 року, 20.12.2010 року (т. 2 а. с. 211).
А після розірвання угоди з захисником ОСОБА_10 20.12.2010 року (т. 2 а. с. 211, 212, 182 відповідно), 24.01.2011 року на адресу суду надійшла телеграма від ОСОБА_7 про відкладення судового засідання у цій справі задля можливості ознайомитися з матеріалами справи (т. 2 а. с. 190, 212 відповідно).
Проте, суду не було надано жодних документів про те, чи дійсно особа на прізвище ОСОБА_7 є адвокатом і захисником засудженого ОСОБА_3 і про його адресу та засоби зв’язку з ним також.
Незважаючи на це, судом у слуханні справи за клопотанням засудженого ОСОБА_3 до 10.02.2011 року оголошена перерва для виклику захисника (т. 2 а. с. 212 відповідно).
У визначений судом день 10.02.2011 року ОСОБА_7 в судове засідання не з’явився і не повідомив про причини неявки.
Проте, в судове засідання з’явився призначений судом захисник ОСОБА_8 Незважаючи на це, засуджений ОСОБА_3 стверджував, що його родичі уклали угоду із адвокатом ОСОБА_7 і знов просив про оголошення перерви для виклику вказаного захисника.
Суд знов задовольнив клопотання ОСОБА_3 і знов оголосив перерву до 03.03.2011 року для виклику захисника ОСОБА_7 (т. 2 а. с. 212).
Зазначене спростовує твердження апеляції ОСОБА_3 про те, що він не був повідомлений про призначення судового засідання на 03.03.2011 року, оскільки при оголошенні судом перерви до вказаної дати він був присутнім в залі суду, як вбачається з протоколу судового засідання (т. 2 а. с. 212).
Проте, і на цей момент суду першої інстанції не були надані жодні документи про те, чи дійсно особа на прізвище ОСОБА_7 є адвокатом і захисником засудженого ОСОБА_3, а також про його адресу та засоби зв’язку з ним, тощо.
У визначений день 03.03.2011 року ОСОБА_7 знов в судове засідання не з’явився, але від нього надійшла телеграма про відкладення засідання через хворобу адвоката (т. 2 а. с. 196, 212).
Проте, суду знов не були надані жодні документи про те, чи дійсно особа на прізвище ОСОБА_7 є адвокатом і захисником засудженого ОСОБА_3, а також про його адресу, засоби зв’язку з ним та про його хворобу тощо.
В судове засідання знов з’явився призначений судом захисник ОСОБА_8 (т. 2 а. с. 212).
За умови ненадання суду відповідних документів, підтверджуючих повноваження адвоката ОСОБА_7 (якщо такий існує) як захисника засудженого ОСОБА_3, не можна вважати порушеним його право на захист, тим більш, що судом були прийняті заходи для забезпечення ОСОБА_3 юридичною допомогою професійного захисника за призначенням.
При цьому колегія суддів також констатує той факт, що і до моменту розгляду апеляційним судом даної кримінальної справи відносно ОСОБА_3 суду (ані першої, ані апеляційної інстанцій) так і не були надані вищевказані документи щодо повноважень ОСОБА_7 як захисника засудженого ОСОБА_3 у даній кримінальній справі.
Вищевикладене спростовує твердження апелянта про порушення судом його права на захист.
Відсутні також підстави ставити під сумнів висновки стаціонарної судово - психіатричної експертизи щодо осудності засудженого ОСОБА_3, оскільки на вирішення цієї експертизи ставилися питання щодо психічного стану засудженого в цілому. Проте, про наявність обмеженої осудності ОСОБА_3 експерти не зазначили.
Зазначене спростовує доводи апелянта і в цій в частині.
Твердження засудженого про фальсифікацію матеріалів справи через нумерацію аркушів справи прости олівцем безпідставні, оскільки такий вид нумерації передбачений відповідними інструкціями з діловодства.
Твердження засудженого про безпідставність його перебування в СІЗО м. Миколаєва протягом двох років з огляду на обраний йому 16.02.2010 року Заводським РВ м. Миколаєва запобіжний захід підписку про невиїзд, необґрунтовані, оскільки ОСОБА_3 вчинив два епізоди злочину в різних районах м. Миколаєва і тому спочатку досудове слідство проводилось у відповідних райвідділах міліції м. Миколаєва. Проте, за діючим кримінально – процесуальним законодавством обрання слідчим Заводського РВ м. Миколаєва ОСОБА_3 запобіжного заходу у виді підписки про невиїзд не перешкоджає обранню іншим райвідділом міліції щодо нього іншого запобіжного заходу, і не скасовує такого.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 тримався під вартою на законних підставах – на підставі відповідних постанова Центрального районного суду м. Миколаєва від 09.02.2009 року та від 06.04.2009 року (т. 1 а. с. 218, 263).
При призначенні покарання засудженому ОСОБА_3, судом, відповідно до вимог ст. ст. 65, 66 КК України, були належним чином враховані характер і ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є особливо тяжким; дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно і який раніше до кримінальої відповідальності не притягувався.
Призначене засудженому ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на певний строк є справедливим. Воно призначено в розмірі, близькому до в мінімального, в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України, а тому відсутні підстави вважати його надмірно суворим.
З урахуванням викладеного колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку, як просить апелянт.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 03 березня 2011 року відносно ОСОБА_3 - без змін.
Головуюча:
Судді: