АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-670
Головуючий по 1-й інстанції Бутенко
Суддя-доповідач: Гавриш В. М.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 вересня 2011 року м.Полтава
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
Головуючого Гавриша В.М.
суддів Кисіль А.М. Тараненко Ю.П.
при секретарі Гончаренко Н. В.
за участю прокурора Столяра Д.Є.
засудженого ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляцію помічника прокурора м. Комсомольська, з внесеними доповненнями на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 01 квітня 2011 року
В с т а н о в и л а:
Згідно з цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Комсомольськ Полтавської області, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, не одружений, працюючий за тимчасовими угодами, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:
- 10.12.2007 року Автозаводським районним судом м. Кременчука за ст. 186 ч. 1 КК України на 2 роки позбавлення волі;
Відповідно до ст.1 п. « а » Закону України « Про амністію » від 19.04.2007 року звільнений від покарання.
- 29.03.2010 року Комсомольським міським судом Полтавської області за ст. 309 ч.1, ст.ст. 75,76 КК України на 1 рік обмеження волі з іспитовим строком 1 рік.
- засуджений за ч.2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 ч.1, ст.72 ч.1 п. б КК України шляхом часткового складання призначених покарань за сукупністю вироків остаточно призначено 2 роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, як вказав суд першої інстанції, ОСОБА_2 звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов’язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, яку повідомляти про зміну місця проживання та роботи, куди періодично з’являтися для реєстрації та пройти курс лікування від наркоманії.
По справі вирішено питання речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним в тому, що приблизно в кінці жовтня 2010 року, знаходячись на міському звалищі міста Комсомольська Полтавської області знайшов кущі дикорослої рослини коноплі, що містить тетрагідроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, яку зірвав, переніс до гаражу свого будинку по АДРЕСА_1 де на даху висушив, обірвав з гілок листя, подрібнив, тобто виготовив та зберігав без мети збуту для власного вживання особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс до його вилучення працівниками міліції 07 грудня 2010 року приблизно о 19 год. загальною масою в перерахунку на суху речовину – 251,126 г.
В апеляції прокурор ставить питання про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання, безпідставне застосування засудженому положень ст. 75 КК України, оскільки новий злочин ОСОБА_2 вчинив в період іспитового строку за вчинення аналогічного злочину.
Враховуючи суспільну небезпеку вчиненого аналогічного злочину, особу засудженого, який суспільно-корисною працею не займається, раніше судимий, прокурор ставив питання про скасування вироку суду в частині призначення покарання та постановлення нового вироку, за яким засудити ОСОБА_2 за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
В доповненнях до апеляції прокурор просить призначити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі, а за сукупністю вироків, на підставі ст. ст. 71, 72 КК України – 3 роки позбавлення волі.
Інші учасники процесу вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідача, думку прокурора на підтримання апеляції з внесеним доповненнями, вислухавши міркування засудженого ОСОБА_2, який заперечив проти апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, провівши часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, з внесеними доповненнями, підлягає до часткового задоволення, а вирок міського суду до скасування в частині призначеного покарання, виходячи з наступного.
Кваліфікація дій засудженого ОСОБА_2 за ч.2 ст. 309 КК України, а саме повторне умисне незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, правильно встановлена судом та учасниками процесу не оскаржується.
Висновок суду першої інстанції про винуватість засудженого у вчиненому злочині, передбаченому ст. 309 ч. 2 КК України, доведена належним чином перевіреними в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами.
Між тим, призначене засудженому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України суперечить підставам порядку їх застосування, а також вимогам ст.65 КК України, оскільки не відповідає тяжкості вчиненого злочину та даним про особу винного, який будучи засудженим за аналогічний злочин, в період іспитового строку, знову вчинив злочин.
Відповідно д ч.3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
При призначенні покарання ОСОБА_2 застосовуючи вдруге правила ст.ст. 75, 76 КК України за вчинення нового злочину, суд порушив вимоги ст. 78 ч. 3 КК України.
Висновок суду про можливість виправлення ОСОБА_2 без відбування покарання не ґрунтується на матеріалах справи, є непереконливим, спростовується самими обставинами вчинення ним нового злочину, в тому числі даними про його особу та попередні судимості.
/ а. с. 51 /
Відповідно до п. 7 ст. 89 КК України, такими, що мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом 3 років з дня відбуття покарання ( основного та додаткового ) не вчинять нового злочину.
Із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 10 грудня 2007 року за вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука був засуджений за ст. 186 ч. 1 КК України ( злочин середньої тяжкості ) на 2 роки позбавлення волі.
Одночасно на підставі ст.1 п. « а » Закону України « Про амністію » від 19.04.2007 року ОСОБА_2 звільнений від покарання.
/ а. с. 50 /
Між тим, 29 березня 2010 року ОСОБА_2 за вироком Комсомольського міського суду був засуджений за ст. 309 ч. 1 КК України і цей злочин вчинив в серпня 2009 року, тобто до сплину 3-х річного терміну, яким погашається попередня судимість.
/ а. с. 51 /
За таких обставин, суд першої інстанції безпідставно не вказав у вступній частині вироку наявність у засудженого ОСОБА_2 судимості від 10 грудня 2007 року за ст. 186 ч. 1 КК України та застосування до нього Закону України « Про амністію » від 19.04.2007 року, що також має правові наслідки.
Виходячи з наведеного, доводи прокурора про безпідставність звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованими, тому заслуговують на увагу, а поскільки прокурор своєчасно не ставив питання про призначення покарання за сукупністю вироків, тобто про погіршення стану засудженого, його апеляція підлягає частковому задоволенню.
Таким чином, у зв’язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та особі засудженого, вирок суду в частині призначення засудженому ОСОБА_2 покарання із застосуванням ст. ст. 75,76 КК України з підстав передбачених ст. 372 КПК України, підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нового вироку.
Поряд з цим судом першої інстанції правильно застосовані правила ч. 1 ст. 71 КК України, тобто призначене покарання за сукупністю вироків, при цьому вірно обраховане невідбуте покарання за попереднім вироком у вигляді обмеження волі, у відповідності до положень ст. 72 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 323, 324, 366, 378 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-
З А С У Д И Л А :
Апеляційну скаргу помічника прокурора м. Комсомольська Рябих С.В., з внесеними доповненнями частково задовольнити.
Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 01 квітня 2011 року відносно засудженого ОСОБА_2, в частині призначеного йому покарання за ч.2 ст. 309 КК України, із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України – скасувати.
Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 ч. 1 ; ст. 72 ч. 1 п. б КК України, за сукупністю вироків, даного та вироку Комсомольського міського суду від 29 березня 2010 року, ОСОБА_2 вважати остаточно засудженим на 2 роки 3 місяці позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд змінити на тримання під вартою, взявши ОСОБА_2 під варту в залі суду негайно.
Строк покарання обраховувати з моменту затримання засудженого.
В решті цей вирок суду залишити без змін.
Вирок суду може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ через апеляційний суд Полтавської області протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженим – в той же термін з моменту отримання копії вироку.
С У Д Д І:
Головуючий: В. М. Гавриш
Судді: