Справа № 11-443/11Головуючий у 1-й інстанції Очеретяний Є.В.
Категорія - ч.3 ст.190 КК Доповідач - Подковський О.А.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 грудня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Подковського О.А.
Суддів - Римар Т. М., Стадника О. Б.,
з участю прокурора —Сеник Н.В.
захисника –ОСОБА_2
засудженого –ОСОБА_3
потерпілих –ОСОБА_4, ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляцією потерпілих ОСОБА_5 і ОСОБА_4 на вирок Тернопільського міськрайонного суду від 09 серпня 2011 року, яким засуджено:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Тернополя, освіта вища, працюючого приватним підприємцем, громадянина України, не одруженого, не судимого, проживаючого АДРЕСА_2
за ч.3 ст.190 КК України на 4 роки позбавлення волі.
У відповідності до ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.
У відповідності ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_3 обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально виконавчої системи; повідомляти органи кримінально –виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи; періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально –виконавчої системи.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_3 залишено попередню –підписку про невиїзд із постійного місця проживання.
Цивільний позов ОСОБА_4 залишено без розгляду, у зв'язку з відмовою потерпілого від позову.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_3 судові витрати на проведену почеркознавчу експертизу 412 гривень 80 копійок в користь НДЕКЦ при УМВСУ в Тернопільській області код 24524727, банк одержувача УДК в Тернопільській області МФО 838012, р/р 31256272210463.
Як зазначено у вироці, ОСОБА_3, на початку січня 2005 року умисно з метою вчинення шахрайства, проживаючи в АДРЕСА_2 та знаючи, що ОСОБА_5, проживає у АДРЕСА_3 а ОСОБА_4, в квартирі АДРЕСА_1, які виявили спільне бажання побудувати над своїми квартирами верхній поверх із влаштуванням індивідуальних входів до нього, шляхом зловживання довірою з метою заволодіти коштами ОСОБА_5 та ОСОБА_4 без наміру їх повернути, запропонував, що одноособово займеться будівництвом мансардного поверху та оформленням права власності на нього. ОСОБА_5 та ОСОБА_4 в цей час, нададуть ОСОБА_3 кошти на будівництво, а після його завершення буде оформлено право власності на частки мансардного приміщення над їхніми квартирами на ОСОБА_5 та ОСОБА_4. Не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов'язання, не завершивши робіт із будівництва мансардного поверху, ОСОБА_3, отримав, починаючи з грудня 2005 року, по липень 2010 року від ОСОБА_5 кошти на будівництво в сумі 85 000 гривень та від ОСОБА_4 - 79 105 гривень. У грудні 2009 року без їх відома звернувся в Тернопільський міськрайонний суд із позовом про визнання за ним права власності на мансардний поверх будинку АДРЕСА_2 Згідно рішення Тернопільського міськрайонного суду за ОСОБА_3, визнано право власності на мансардний поверх будинку АДРЕСА_2 Після цього з метою завершити свій злочинний намір, ОСОБА_3 без відома потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5, продав мансардні приміщення над їхніми квартирами стороннім особам, не маючи наміру повертати ОСОБА_5 та ОСОБА_4 отримані від них в період з грудня 2005 року по липень 2010 року кошти, чим спричинив останнім шкоду у великих розмірах на загальну суму 164 105 гривень.
В апеляції потерпілі ОСОБА_5 і ОСОБА_4 просять постановити новий вирок, частково скасувавши вирок Тернопільського міськрайонного суду від 09 серпня 2011 року в частині застосування ст. 75 КК України. Вважають, що суд не достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину , що ОСОБА_3 своєї вини не визнав та не розкаявся , вчинений ним злочин є триваючим у часі та носить корисливий характер. Крім того, 30 травня 2011 року ОСОБА_3 в апеляційному порядку оскаржив постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 20 травня 2011 року у справі №2-а/1970/578/11. Характеристика стосовно нього по місцю проживання є посередньою.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_3,захисника, які просять вирок залишити без змін , при цьому захисник заявив , що просить врахувати , що потерпілі відмовилися отримувати кошти , які були інкриміновані засудженому, а також що є рішення адміністративного суду , яким було скасовано рішення реєстратора про визнання права власності на всі приміщення , в тому числі і на ті, які будував для себе ОСОБА_3, тобто потерпілі фактично відсудили все майно , в тому числі і майно ОСОБА_3,яке вони бажають незаконно привласнити , а тому вони і не хотять, щоб їм відшкодовували збитки , яких немає, потерпілого ОСОБА_4 , який підтримав апеляцію та пояснив , що від цивільного позову відмовився у суді першої інстанції, оскільки питання власності на мансардні приміщення ним вирішувалися в порядку адміністративного судочинства на день слухання справи в суді першої інстанції , жодної зарплати чи відшкодування ОСОБА_3 за виконані роботи вони не встановлювали , всю документацію він оформляв на себе , про що їм фактично було відомо, з ОСОБА_3 він заключив попередній договір купівлі –продажу із штрафними санкціями , однак засуджений його не виконав, потерпілого ОСОБА_5 , який підтримав свою апеляцію та визнав,що цивільний позов ним не заявлявся в кримінальному процесі , при цьому питання власності вирішувалося в порядку адміністративного судочинства , міркування прокурора, який вважає, що вирок слід залишити без змін, колегія вважає, що апеляція до задоволення не підлягає з наступних міркувань.
Так, висновок суду про винність засудженого у скоєнні інкримінованого злочину, при обставинах , указаних у вироці та кваліфікація його дій ніким не оспорюється.
Колегія вважає , що міра покарання судом першої інстанції призначена ОСОБА_3 у відповідності до вимог ст.ст.65 - 67 КК України із врахуванням ступіня тяжкості вчиненого злочину , особи винного та обставин , що пом’якшують покарання .
При цьому обставини, які обтяжують його –відсутні. Не змогли їх навести і потерпілі в апеляційній інстанції.
На думку колегії суд вірно взяв до уваги:
молодий вік засудженого , сприяння суду у встановленні істини по справі, те , що раніше до кримінальної відповідальності не притягувався , стан його здоров»я , фактично позитивну характеристику , підписану одним із потерпілих, що ним вживалися заходи до відшкодування збитків потерпілим , однак останні відмовилися в зв’язку з наявністю рішення адміністративного суду з приводу вирішення питання про право власності на мансардні приміщення, часткове визнання вини , думки потерпілого ОСОБА_4 в суді першої інстанції, який щодо міри покарання поклався на розсуд суду та відмовився від цивільного позову у кримінальному процесі , думки потерпілого ОСОБА_5, який вирішив в кримінальному процесі не відшкодовувати завдані збитки , що інкриміновані засудженому .
Твердження апелянтів про те, що судом при призначенні покарання не враховано ,що ОСОБА_3 скоїв тяжкий корисливий злочин є безпідставними, оскільки суд це врахував і засудив його за ч.3 ст.190 КК України у межах санкції статті. В той же час, із врахуванням вищенаведених пом’якшуючих обставин , відомостей про особу , тяжкості злочину та інших обставин , суд прийшов до вірного висновку про можливість виправлення ОСОБА_3 без відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України, з чим погодились як прокурор , що приймав участь у суді першої інстанції та відкликав свою апеляцію, так і прокурор в апеляційній інстанції.
Крім того , на думку колегії, слід врахувати і дії самих потерпілих , які передували скоєнню злочину,під час нього та після : доручили починати будівництво без жодного документа особі , яка ніде не працює , погодилися з оформленням всіх документів на будівництво на ОСОБА_3 , взагалі не обумовили умов оплати за проведену роботу , яка продовжувалася фактично на протязі 5 років , що після закінчення робіт та отримання права власності він повинен був заключити формальний договір купівлі –продажу мансардних приміщень і передати кожному із жителів будинку , які йому давали гроші, його частку, що і було одним із чинників , який і сприяв скоєнню злочину.
Посилання апелянтів як на обтяжуючу обставину на те, що ОСОБА_3 подав апеляцію на рішення адміністративного суду, колегія вважає безпідставним , оскільки ОСОБА_3 скористався своїм конституційним правом, при цьому він заявив , що це було пов’язано з тим, що потерпілі з допомогою адмінсуду намагаються забрати і його частку.
Виходячи із вищенаведеного , колегія вважає, що апеляцію слід залишити без задоволення , а вирок без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
Ухвалила:
Апеляцію потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду від 9 серпня 2011 року стосовно ОСОБА_3 без змін.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.А. Подковський