Справа №  1-525/11

Провадження №11/0390/39/12 Головуючий у 1 інстанції:Каліновська В.С.

Категорія: ч.3 ст. 185 КК України     Доповідач: Опейда В. О.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

27 січня 2012 року місто Луцьк  

          Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області в складі:

          головуючого - судді  Опейди В. О., 

суддів -  Матвієнко Н.В., Лозовського А.О.,     

 за участю прокурора – Кухтей-Хилюк Л.В.,  

при секретарі -                Солодусі Ю.В.,

засудженого –                     ОСОБА_2,

захисника –                               ОСОБА_3,

законного представника -          ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальну справу за апеляціями  прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_2 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від   04 листопада 2011   року  , яким  ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Луцька, громадянин України, з неповною середньою освітою, неодружений, непрацюючий, без постійного місця проживання, судимий:

- 10 листопада 2003 року Центральним районним судом м. Сімферополя за ч.3 ст.187, ст.69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнений 19.05.2005 року постановою Бережанського районного суду Тернопільської області від 12 вересня 2005 року умовно-достроково на 10 місяців 26 днів;

- 20 січня 2009 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.185, ч.3 ст.357, ст.70 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі, на даний час відбуває призначене покарання в Катеринівській виправній колонії № 49 Рівненської області,

засуджений за ч.3 ст.185 КК України за вчинення злочинів в період умовно-дострокового звільнення від покарання за вироком від 10.11.2003 року на 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі;

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Центрального районного суду м. Сімферополь від 10.11.2003 року 1 (один) місяць позбавлення волі, остаточно до відбування ОСОБА_2 визначено покарання у виді 3 (трьох) років 4 (чотирьох) місяців позбавлення волі.

Окрім того, ОСОБА_2 засуджений за ч.3 ст.185 КК України за вчинення злочину до постановлення вироку від 29.01.2009 року на 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, яке призначено за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29 січня 2009 року, більш суворим, яке призначено за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Зараховано у строк остаточно призначеного покарання за попереднім вироком від 29.01.2009 року відбуте покарання за період з 23 вересня 2008 року по 18.03.2011 року 2 (два) роки 6 (шість) місяців 25 (двадцять п’ять) днів.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі ОСОБА_2 частково приєднано покарання, невідбуте за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 29.01.2009 року 2 (два) місяці позбавлення волі, і остаточно призначено йому покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_2 постановлено рахувати з 04 листопада 2011 року, зарахувавши в зазначений термін перебування його під вартою по даній справі з 18 березня по 04 листопада 2011 року.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили засудженому залишено попередній - тримання під вартою.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_2 в дохід держави судові витрати по справі у сумі 836 (вісімсот тридцять шість) гривень 65 коп. за проведення дактилоскопічних експертиз.

В С Т А Н О В И Л А :

 Згідно вироку суду ОСОБА_2 визнаний винним та засуджений за те, що повторно, умисно неодноразово таємно викрав чуже майно, а саме:

23 січня 2006 року приблизно о 12 год., шляхом пошкодження вхідних дверей, проник в квартиру АДРЕСА_3 звідки таємно викрав золотий хрестик вартістю 100 грн. та грошові кошти в сумі 800 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_5 матеріальну шкоду в сумі 900 грн.;

26 січня 2006 року, приблизно в період часу з 09 год.30 хв. по 14 год.30 хв., шляхом пошкодження вхідних дверей, проник в квартиру АДРЕСА_1, звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 1710 грн., золотий хрестик вартістю 90 грн., золотий ланцюжок вартістю200 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду в сумі 2000 гривень;

в ніч з 12 на 13 червня 2006 року, проник через відчинену квартирку вікна в квартиру АДРЕСА_2, звідки таємно викрав магнітофон марки «Юніон» вартістю 1000 грн., золотий перстень вартістю 200 грн., грошові кошти в сумі 700 грн. та інше майно, чим завдав ОСОБА_1 матеріальну шкоду на загальну суму 2215 грн.;

в період часу з 11 год. 29 вересня 2006 року по 09 год. 30 вересня 2006 року, шляхом відважування вікна, проник в будинку АДРЕСА_4 звідки таємно викрав цифрову відеокамеру марки «Соні» вартістю 2700 грн. та сумку до неї вартістю 100 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 2800 грн.

В апеляції прокурор зазначає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_2 є надто м’яким і при його обранні в порушення вимог ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003 року не враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених злочинів, які відносяться до категорії тяжких, а також те, що підсудний вчинив 4 корисливі злочини, що свідчать про стійкість умислу останнього на зайняття злочинною діяльністю. Окрім того, ОСОБА_8 свою вину у вчиненні даних злочинів не визнав, повністю заперечив свою причетність до їх скоєння, давав суперечливі показання, постійно їх змінював, створював собі фіктивне алібі, яке не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні, що свідчить про бажання підсудного уникнути кримінальної відповідальності за вчиненні злочини та небажання стати на шлях виправлення. Вважає, що судом не враховано і те, що ОСОБА_2 не відшкодував збитки, заподіяні злочинами, ніде не працює, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, негативно характеризується. Вказує, що не відповідає фактичним обставинам справи та пред’явленому обвинуваченню вказівка суду в описовій частині вироку про викрадення 23.01.2011 року ОСОБА_2 грошових коштів потерпілої ОСОБА_5 в сумі 700 гривень, оскільки, як вказала і сама потерпіла, останній викрав у неї грошові кошти у сумі 800 гривень. Окрім того, прокурор вважає, що судом невірно обрано покарання ОСОБА_2 за ч.4 ст.70 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, оскільки, згідно постановленого вироку воно не може бути меншим ніж обране покарання за ст.71 КК України, а саме, 3 років 4 місяців позбавлення волі. Невірним є обрання остаточного покарання згідно ст.71 КК України за сукупністю вироків. З урахуванням зазначених обставин прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_2 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ст.71 КК України - 4 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ч.4 ст.70 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

У своїй апеляції та доповненнях до неї засуджений вважає, що його справу розглянуто однобічно та зазначає, що судом першої інстанції не повністю перевірено його алібі, адже згідно медичних довідок від 31.08.2006 року та від 21.04.2006 року у нього були перелом руки та пошкодження шийного хребця і тому він не міг проникнути через хвіртку у квартиру потерпілої, однак суд першої інстанції з приводу цих обставин не допитав спеціаліста. Окрім того, відбитки пальців, які були знайдені на місці вчинення злочину не належать йому. Не взято до уваги те, що він перебував у християнському таборі. Судом безпідставно не було витребувано відомості щодо перебування його на навчанні у Луцькій НВК № 7, де він не пропустив жодного уроку. Не врахував суд і розбіжностей між протоколами явки з повинною та протоколами, складеними слідчим, зокрема про те, кому було продано відеокамеру. Вважає, що не було встановлено усіх даних про його особу, а саме те, що перед взяттям під варту він подав документи з наміром навчатися у вечірній школі м. Києва Дніпровського району, а також отримав паспорт щоб одружитися. Суд не звернув уваги на те чи приймав він участь у громадських роботах та у благоустрої держави тощо. Крім того, зазначає що, судом неправильно застосовано при призначенні йому покарання ч.4 ст. 70 та ч. 3 ст. 71 КК України та не враховано, що судимість у нього погашена, оскільки він був звільнений з місць позбавлення волі умовно-достроково у неповнолітньому віці.

Вислухавши доповідача, який виклав обставини справи та доводи апеляції, міркування прокурора, який свою апеляцію підтримав і просив її задовольнити, а апеляцію засудженого заперечив, а також пояснення засудженого та його захисника і представника, які просили їхню апеляцію задовольнити, апеляцію прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляцію засудженого ОСОБА_2 слід залишити без задоволення з таких підстав.

Твердження ОСОБА_2 в апеляції про те, що він не вчиняв злочинів, за які його засуджено, є безпідставними, і спростовуються сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів.

Так, у двох явках з повинною від 05.08.2010 року та у двох явках з повинною від 23.11.2010 року детально йдеться про обставини та способи викрадення ОСОБА_2 з проникненням у житло майна потерпілих з зазначенням часу та місця вчинення злочинів.

В судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_2 вину у вчиненні крадіжок з проникненням у житло визнав та детально розповів про місце та способи скоєння ним злочинів, підтвердивши викладені ним у протоколах явки з повинною обставини.

Ці докази суд обґрунтовано визнав достовірними, оскільки вони стверджуються й іншими фактичними даними, встановленими під час судового слідства та дослідженими в судовому засіданні.

Зокрема, обставини вчинення крадіжок з проникненням у житло, зазначені в явках з повинною, співвідносяться з даними:

- які містяться в показаннях у судовому засіданні потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_1., ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_10, а також у показаннях допитаної в ході досудового слідства потерпілої ОСОБА_5, які оголошувалися в судовому засіданні;

- протоколу очної ставки між свідком ОСОБА_10 та підсудним, в ході якої останній підтвердив, що передані ОСОБА_10 для реалізації золоті вироби та магнітофон були викраденні ОСОБА_2 з квартири будинку по АДРЕСА_2, а відеокамера – з будинку по АДРЕСА_4

- протоколів відтворення обстановки і обставин події, під час яких ОСОБА_2 показав, яким чином він проник у житло потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_1. та викрав належне їм майно;

Як вбачається з показань в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_7 та допитаної в якості свідка ОСОБА_11, яка була понятою, підсудний ОСОБА_2 при проведенні відтворення обстановки та обставин події таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_7 чітко та впевнено розповів яким чином він проник у будинок та викрав майно останнього, при цьому йому ніхто з присутніх під час проведення даної слідчої дії нічого не показував і не підказував.

Окрім того, явки з повинною та протоколи відтворення обстановки та обставин події за участі підозрюваного містять такі відомості про обставини вчинення злочинів, які міг знати лише підсудний.

У відповідності до повідомлення директора Луцького навчально-виховного комплексу загальноосвітньої школи №7 (а.с.267) вбачається, що навчання в учбовому закладі з 23 по 26 січня 2006 року було призупинено у зв’язку з зниженням температури повітря, а 12 – 13 червня 2006 року ОСОБА_2 практику не відвідував, крім цього він з 29 по 30 вересня 2006 року школу також не відвідував, чим спростовуються твердження засудженого в частині неможливості вчинення інкримінованих йому у вину злочинів.

Отже, суд обґрунтовано визнав доведеною вину ОСОБА_2 у повторному таємному викрадені майна потерпілих, поєднаному з проникненням у житло, та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст.185 КК України.

Обставини справи судом першої інстанції з’ясовано повно і об’єктивно, усі твердження підсудного про його невинуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів належним чином перевірені.

У зв'язку з цим доводи засудженого про те, що зазначених крадіжок він не вчиняв, а справу судом першої інстанції розглянуто однобічно та не перевірено його алібі, позбавлені підстав. Ті обставини, що у нього мали місце перелом руки та пошкодження шийного хребця, що він знаходився у Луцькій НВК № 7 на навчанні, а також перебував у християнському таборі, на що засуджений посилається у своїй апеляції як на докази своєї невинуватості, з огляду на усю сукупність вищенаведених доказів його вини, які об'єктивно узгоджуються між собою, доповнюють одне одного та не містять суттєвих протиріч, не спростовують його непричетності до вчинення злочинів, за які його засуджено.

З цих же підстав не є свідченням невинуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів наявність незначних розбіжностей у протоколах явки з повинною та у протоколах допитів, а також неможливість ідентифікації слідів пальців рук, які були вилучені при огляді місць крадіжок, про що зазначає засуджений в апеляції.

Не грунтуються на вимогах закону доводи засудженого про те, що його судимість є погашеною. Як убачається із матеріалів справи, він був засуджений за вироком Центрального районного суду м. Сімферополя від 10.11.2003 року за ч.3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України  на 3 роки позбавлення волі та звільнений 19.05.2005 року постановою Бережанського районного суду Тернопільської області від 12 вересня 2005 року умовно-достроково на 10 місяців 26 днів.

Враховуючи той факт, що ОСОБА_2 вчинив особливо тяжкий злочин та був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, яке відбував реально, і був звільнений умовно-достроково, строк погашення його судимості, згідно ч.1 п.9 ст.89 КК України, становить вісім років, який у відповідності до ч.3 ст. 90 КК України обчислюється з дня дострокового звільнення його від відбування покарання. Отже, на час вчинення злочину, за який ОСОБА_2 засуджено оскаржуваним вироком, судимість за попередній злочин не була погашена, а тому судом обґрунтовано взято до уваги ту обставину, що він раніше судимий.

Як встановлено судом першої інстанції, потерпілій ОСОБА_5 злочинними діями підсудного було завдано матеріальних збитків на загальну суму 900 гривень, що відповідає пред'явленому ОСОБА_2 обвинуваченню, а тому допущена судом першої інстанції в описовій частині вироку описка про крадіжку у потерпілої грошей у сумі 700 гривень, а не 800 гривень, не змінює обсяг пред'явленого обвинувачення і не свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, на що прокурор посилається у своїй апеляції.

Призначаючи ОСОБА_2 покарання суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України урахував тяжкість вчинених злочинів, які відноситься до категорії тяжких та особу засудженого, який раніше судимий за вчинення корисливого злочину і знову вчинив злочин, негативно характеризується, а тому обґрунтовано прийшов до переконання про неможливість виправлення і перевиховання ОСОБА_2 без ізоляції від суспільства.

Враховано судом при обранні покарання і інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності, у тому числі й ті, на які посилається у своїй апеляції засуджений, а саме те, що він вчинив злочин у неповнолітньому віці та має незадовільний стан здоров'я.

Разом з тим, призначення судом першої інстанції ОСОБА_12 покарань за ч.3 ст. 185 КК України поепізодно, та обрання в даному конкретному випадку остаточного покарання з застосуванням одночасно ст.71 та ч.4 ст.70 КК України не можна визнати правильним.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України та роз’яснень, які містяться в п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 10 грудня 2004 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання призначається за останнім за часом вироком із застосуванням як ст. 70, так і за ст. 71 КК України: спочатку – за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього – за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім – за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно – за сукупністю вироків. Згідно до п. 20 цієї ж Постанови Пленуму, за окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної кваліфікації, покарання не призначаються.

Як вбачається з матеріалів справи, усі ці тотожні епізоди злочинної діяльності засудженого, які повністю співпадають за своїми об’єктивними та суб’єктивними ознаками та охоплюються одним і тим же законом про кримінальну відповідальність, яким передбачена відповідальність за повторне вчинення таємного викрадення чужого майна з проникненням у житло, судом правильно  кваліфіковані тільки один раз, як вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.

Проте, усі епізоди злочинів, за який він засуджений оскаржуваним вироком, вчинені ним до постановлення щодо нього попереднього вироку Дніпровським районним судом м. Києва 20 січня 2009 року, яким його засуджено за ч.2 ст.185, ч.3 ст. 357, ст.70 КК України на три роки позбавлення волі, а тому суд повинен був спочатку обрати покарання ОСОБА_2 за ч.3 ст.185 КК України, та, з огляду на те, що зазначені злочини він вчинив до постановлення попереднього вироку від 20 січня 2009 року, визначити йому остаточне покарання у відповідності до вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Отже, підстав для поепізодного призначення покарання та застосування ст.71 КК України у даному випадку не було.

Враховуючи тяжкість вчинених злочинів, а також вищенаведені дані про особу засудженого, та конкретні обставини справи в їх сукупності, за відсутності пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_2 слід призначити покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі, та остаточне покарання на підставі вимог ч.4 ст.70 КК України з застосуванням принципу частково складання призначених покарань у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Посилання прокурора на те, що засуджений ніде не працює, а також те, що він не відшкодував збитки, не може бути, за вищенаведених обставин, підставою для призначення йому більш суворого покарання.

Намір засудженого навчатися, одружитися, а також факт отримання ним паспорта громадянина України, і інші обставини, на які він вказує в апеляції, не дають підстав для пом'якшення йому зазначеного покарання.

Таким чином, підстав вважати, що призначене ОСОБА_2 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, є надто м’яким, або ж надто суворим, немає.

Разом з тим, оскільки суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, то відповідно до вимог ст.ст. 367, 371 КПК України вирок щодо ОСОБА_2 підлягає зміні.

          На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 365, 366, 367 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Волинської області, -

У Х В А Л И Л А :

 Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково.

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 залишити без задоволення.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 04 листопада 2011 року в частині призначеного покарання змінити.

Виключити з вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_2 покарання за ч.3 ст.185 КК України за вчинення злочинів в період умовно-дострокового звільнення від покарання та до постановлення вироку від 29.01.2009 року.

Виключити з вироку вказівку суду про призначення ОСОБА_2 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначення остаточного покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом частково складання покарання, призначеного вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 20 січня 2009 року та покарання, призначеного даним вироком, остаточно ОСОБА_2 визначити покарання 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_2 рахувати з моменту постановлення вироку, тобто з 04 листопада 2011 року, зарахувавши в зазначений строк період перебування його під вартою з 23 вересня 2008 року по 04 листопада 2011 року.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили негайно з моменту її оголошення, та може бути оскаржена протягом трьох місяців в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий                     

Судді