Дата документу Справа № 11-108/12
ІМЕНЕМ УКРАЇНИИ
ОКРЕМА УХВАЛА
АПЕЛЯЦІЙНИОГО СУДУ ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
у справі ОСОБА_1
місто Запоріжжя
30 січня 2012 року №11-108
Апеляційний суд Запорізької області у складі суддів:
Бараненко Л.Я. - головуючої, Шпоньки В.П. - доповідача, Яцуна С.Б.,
за участю прокурора Безлер Л.В., засудженого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31 жовтня 2011 року.
Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд установив:
ухвалою апеляційного суду від 30 січня 2011 року залишено без змін вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31 жовтня 2011 року, яким, -
ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в Запорізькій області, Бердянському районі, селі Луначарське і проживає в АДРЕСА_1, раніше не судимого в силу статті 89 КК України,
засуджено до позбавлення волі за ч.2 ст.307 КК України на 5 років, за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки, за ч.2 ст.310 КК України на 3 роки і на підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно на 5 років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання в силу ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов’язку, передбаченого п.4 ч.1 ст.76 КК України, а саме - періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Засудженого ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він:
20 жовтня 2010 року на присадибній ділянці за місцем свого проживання (будинок АДРЕСА_1) здійснив незаконний посів рослин роду коноплі за якими з березня 2011 року по 13 серпня 2011 року здійснював роботи з догляду за ними. 13 серпня 2011 року працівниками міліції при проведенні санкціонованого обшуку було виявлено і вилучено 42 рослини роду коноплі, або 4520 г у перерахунку суху речовину за висновком за висновком судового експерта №96 від 22 серпня 2011 року;
15 липня 2011 року з вирощуваних рослин роду конопель в місці проживання незаконно виготовив 6,0 г особливо небезпечного наркотичного засобу –канабісу (марихуани), який він незаконно зберігав в місці проживання і який в нього було вилучено при проведенні обшуку 13 серпня 2011 року;
30 липня, 3, 6 і 13 серпня 2011 року ОСОБА_1, повторно, незаконно збував ОСОБА_5, особі, яка здійснювала оперативну закупку, в кожному випадку за 200 грн., відповідно 16,49 г, 13,37 г, 11,28 і 7,609 г особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
Згідно показанням свідка ОСОБА_5, саме він був ініціатором придбання у ОСОБА_1 наркотичних засобів, чотири рази він здійснював оперативні закупки цих засобів у ОСОБА_1 з ініціативи оперативних працівників міліції (а.с.73,75,76,81).
Згідно постановам про проведення оперативної закупівлі №565 від 29 липня 2011 р., №585 від 3 серпня 2011 р., №594 від 5 серпня 2011 р., №598 від 10 серпня 2011 р. в.о. обов’язки начальника УБНОН ГУМС України в Запорізькій області майора міліції Лисенка В.С. в кожному випадку зазначалося, що для отримання доказів злочинної діяльності, пов’язаної з незаконним обігом наркотичних засобів необхідно проведення оперативної закупівлі таких засобів у ОСОБА_1
У порушення вимог ч.3 ст.98 КПК України слідчий СВ Бердянського МВ ГУМВС України в Запорізькій області Жилкин В.В., якому на момент порушення справи вже була відома особа, яка вчинила злочин, порушував спочатку справи за фактом незаконного збуту наркотичних засобів постановами від 4 серпня (кримінальна справа 1711116 (1-й епізод)), від 4 серпня (к/с 1711116 (2-й епізод)), від 11 серпня (к/с 1711116 (3-й епізод)), від 19 серпня (к/с 1711116 (4-й епізод)).
За епізодами злочинної діяльності ОСОБА_1 30 липня, 3 і 6 серпня 2011 р. слідчий порушив справи проти нього постановою від 13 серпня 2011 р., а по епізоду незаконного збуту наркотичних засобів ОСОБА_1 13 серпня –постанову про порушення проти нього справи за ч.2 ст.307 КК України.
13 і 19 серпня 2011 року слідчий виносить надумані постанови про об’єднання кримінальних справ за №1711116 і присвоєння ним загального –також номера 1711116. У ці ж дні вручає ОСОБА_1 копії постанов про порушення проти нього справ. Тоді, як за вимогами ч.3 ст.98 і ст.982 КПК України, слідчий повинен був 4 серпня 2011 року порушити справу проти особи і вручити їй негайно копію постанови.
Такий «порядок порушення справ»їх «об’єднання», який встановили органи дізнання і слідчий всупереч вимогам процесуального закону і з яким погодився прокурор при здійсненні нагляду за виконанням законів органами дізнання і досудового слідства, є лише свідченням штучного зростання злочинності у сфері незаконного обігу наркотичних засобів у державі та «успішної боротьби»з нею за кошти платників податків, що не може залишатися без реагування.
Згідно з вимогами ст.2 Закону України «Про міліцію»її основним завданням є запобігання правопорушенням та їх припинення.
За своєю суттю закони України «Про оперативну-розшукову діяльність»та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними»не мають на меті штучне створення умов за яких особи, які причетні до незаконного обігу наркотичних засобів, повинні відповідати за кваліфіковані склади злочинів, зокрема, незаконного збуту наркотичних засобів, оскільки саме завдяки схилянню суб’єкта до вчинення злочину, який в іншому випадку міг не бути вчиненим, правоохоронними органом дії суб’єкта кваліфікуються, як повторні.
У рішеннях Європейського суду з прав людини щодо використання негласних агентів у справах, пов’язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками, які є джерелом права в силу Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" (ч.1 ст.17), зокрема, зазначається:
у рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії" Суд зазначає: використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці (див. ...) і не може бути принесене в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції (п.36).
У рішенні від 5 лютого 2008 року у справі "Раманаускас проти Литви" Суд дійшов до таких висновків:
якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (п.54);
підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.55);
постановляючи зазначене рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії" (п. 38), Суд дійшов висновку, що працівники поліції не обмежилися "пасивним розслідуванням протиправної діяльності п. Тейксейра де Кастро, а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину". Він установив, що їхні дії вийшли за межі функцій негласних агентів, оскільки вони спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання (п. 39,56).
Згідно матеріалам справи, яка перевіряється, особа, яка діяла за вказівками працівників правоохоронного органу і яка безпосередньо здійснювала закупку наркотичних засобів за гроші, отримані від працівників зазначеного органу, в кожному наступному разі впливала на суб’єкта злочину, схиляючи його до його вчинення. Так, за показаннями при допиті у якості свідка, така особа зазначала, що кожного наступного разу її запрошували працівники правоохоронного органу і вона, після отримання грошей для закупки наркотичних засобів, ініціювала збут їй наркотичних засобів суб’єктом.
Таким чином, є наявними підстави до обговорення питань, які пов’язані зі свідомим створенням службовими особами обставин і умов вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за кваліфікуючими ознаками відповідних злочинів, що ні як не сприяє встановленню дійсного стану злочинності у державі та боротьбі з нею.
На підставі викладеного та керуючись статями 232, 380 КПК України, апеляційний суд ухвалив:
про виявленні апеляційним судом порушення закону, допущені при провадженні дізнання і досудового слідства довести до відому начальника ГУМВС України в Запорізькій області і прокурора Запорізької області шляхом направлення копій окремої ухвали –для вжиття відповідних заходів.
судді
Шпонька В.П. Бараненко Л.Я. Яцун С.Б.