Дата документу Справа № 11-91/12
ІМЕНЕМ УКРАЇНИИ
УХВАЛА
АПЕЛЯЦІЙНИОГО СУДУ ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
у справі ОСОБА_1
місто Запоріжжя
16 січня 2012 року №11-91
Апеляційний суд Запорізької області у складі суддів:
Бараненко Л.Я. - головуючої, Шпоньки В.П. - доповідача, Яцуна С.Б.,
за участю прокурора Стоматової В.П., засудженого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Хортицького районного суду міста Запоріжжя від 27 жовтня 2011 року.
Заслухавши суддю-доповідача та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд установив:
ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_3 року в місті Запоріжжі і там же проживаючого по АДРЕСА_1 не працюючого, раніше не судимого, -
засуджено до позбавлення волі за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік, за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст..69 КК України і за сукупністю цих злочинів на підставі ст..70 КК України остаточно на 3 роки зі звільненням від відбування покарання в силу ст.75 КК України з іспитовим строком 1 рік та покладенням обов’язків, передбачених пунктами 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Запобіжний захід засудженому до набрання вироком законної сили обрано у виді підписки про невиїзд.
Питання про речові докази вирішені вироком відповідно до вимог статті 81 КПК України.
Засудженого ОСОБА_1 визнано винним в тому, що він:
1 серпня 2011 року у лісосмузі біля села Славгород Дніпропетровської області незаконно придбав рослини роду коноплі шляхом, незаконно їх перевіз і заховав у під’їзді свого будинку;
2 серпня 2011 року ОСОБА_1 з конопель незаконно виготовив особливо-небезпечний наркотичний засіб –канабіс (марихуану) у перерахунку на суху речовину 18,7684 г. з яких 9,7215 г незаконно зберігав при собі без мети збуту по 19 серпня 2011 року коли його було затримано працівниками міліції;
12, 15, 16 і 19 серпня 2011 року ОСОБА_1, повторно, незаконно збував ОСОБА_5, особі, яка здійснювала оперативну закупку, в кожному випадку за 50 грн., відповідно 1,6972г, 4,1078г, 2,4318г і 0,8180г особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
Справу розглянуто згідно з положеннями статті 299 КПК України, при цьому, суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно всіх фактичних обставин справи, допитав підсудного, який визнав себе винним у повному обсязі інкримінованих йому обставин злочинних дій та їх наслідках.
В апеляції прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій і доведеність вини засудженого стверджує про необґрунтованість призначення йому за ч.2 ст.307 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції. За переконанням прокурора суд в неповній мірі врахував тяжкість злочинів, вчинених засудженим, його особу, а тому відповідні дані давали лише підстави до призначення засудженому мінімального покарання за ч.2 ст.307 КК України і знову таки звільнення його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Просить про постановлення нового вироку.
В судовому засіданні суду апеляційної інстанції:
прокурор підтримала доводи апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції;
засуджений просить залишити вирок місцевого суду в силі. Звертає увагу на виховання ним 12-річного сину, який вчиться у школі, що на цей час він працює, хоча і без офіційного працевлаштування. Запевнює суд апеляційної інстанції про усвідомлення ним небезпеки своїх дій, пов’язаних зі збутом наркотичних засобів колишній співмешканці.
Перевіряючи вирок в межах апеляції апеляційний суд доходить до висновку про дотримання місцевим судом загальних засад призначення покарання і зокрема призначення засудженому за ч.2 ст.307 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції. Таке рішення судом умотивовано і прийнято при наявності кількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного. Зокрема, в апеляції не оспорюється наявність обставин, які пом’якшують покарання –щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, наявність на утриманні і самостійне виховання малолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_2. За даними про особу засудженого він вперше притягається до кримінальної відповідальності, характеризується позитивно.
З урахуванням зазначених обставин справи є обґрунтованим й висновок суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та прийняття рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням. При цьому, за переконанням суду апеляційної інстанції, призначені засудженому строк остаточного покарання у виді позбавлення волі і іспитовий строк є достатніми для виправлення засудженого.
Обговорюючи питання, пов’язані з оцінкою справедливості призначеного засудженому за ч.2 ст.307 КК України покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції і в той же час, яке знаходилося в межах санкції ч.1 ст.307 КК України, чинної на час збуту наркотичних засобів засудженим, апеляційний суд приймає до уваги рішення Європейського суду з прав людини щодо використання негласних агентів у справах, пов’язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками, які є джерелом права в силу Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" (ч.1 ст.17)
Так, у рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії" Суд зазначає: використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов'язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Хоча зростання організованої злочинності, безсумнівно, зумовлює застосування відповідних заходів, право на справедливий розгляд залишається на першому місці (див. ...) і не може бути принесене в жертву доцільності. Загальні вимоги справедливості, що містяться у ст. 6 Конвенції, застосовуються у провадженнях щодо всіх кримінальних справ: від найпростіших до найбільш заплутаних. Суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції (п.36).
У рішенні від 5 лютого 2008 року у справі "Раманаускас проти Литви" Суд дійшов до таких висновків:
якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (п.54);
підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб'єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.55);
постановляючи зазначене рішення у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії" (п. 38), Суд дійшов висновку, що працівники поліції не обмежилися "пасивним розслідуванням протиправної діяльності п. Тейксейра де Кастро, а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину". Він установив, що їхні дії вийшли за межі функцій негласних агентів, оскільки вони спровокували злочин і не було підстав вважати, що його було б вчинено без їхнього втручання (п. 39,56).
Згідно матеріалам справи, яка перевіряється, особа, яка діяла за вказівками працівників правоохоронного органу і яка безпосередньо здійснювала закупку наркотичних засобів за гроші, отримані від працівників зазначеного органу, в кожному наступному разі впливала на суб’єкта злочину, схиляючи його до його вчинення. Так, за показаннями при допиті у якості свідка, така особа зазначала, що кожного наступного разу її запрошували працівники правоохоронного органу і вона, після отримання грошей для закупки наркотичних засобів, ініціювала збут їй наркотичних засобів суб’єктом (а.с.102,106).
Саме завдяки такому схилянню суб’єкта до вчинення злочину, який в іншому випадку міг не бути вчиненим, правоохоронними органом дії суб’єкта кваліфіковано, як повторні, санкція за які є значно суворішою.
На підставі викладеного та керуючись статями 362, 365, 366 КПК України, апеляційний суд ухвалив:
вирок Хортицького районного суду міста Запоріжжя від 27 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, - без задоволення.
судді
Шпонька В.П. Бараненко Л.Я. Яцун С.Б.