Справа №2-1300 Головуючий у суді у 1 інстанції - Мальована

Номер провадження 22-ц/1890/81/12 Суддя-доповідач - Смирнова

Категорія - 51

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2012 року                                                                                                     м.Суми

Колегія суддів з розгляду справ цивільного судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді -  Смирнової Т. В.,

суддів -  Левченко  Т. А.,  Рибалки  В. Г.,

з участю секретаря судового засідання – Пархоменко А.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні апеляційного суду цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Зарічного районного суду м. Суми від  21 листопада 2011 року

у справі за позовом ОСОБА_1 до Сумського обласного лікарсько-фізкультурного диспансеру, третя особа: ОСОБА_2,

про встановлення факту прийняття на постійну роботу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

                                                    в с т а н о в и л а:

Рішенням Зарічного районного суду м. Суми від 21 листопада 2011 року ОСОБА_1 відмовлено у задоволені позову за необгрунтованістю.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухваленого рішення, порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити нове рішення.

Апелянт вважає, що відповідачем була допущена фальсифікація документів, так як він писав заяву про переведення на посаду фахівця з фізичної реабілітації на невизначений строк, про що і було видано наказ, який в послідуючому замінено на інший, про переведення тимчасово, та його з цим наказом не ознайомили. Він на посаді фахівця працював на постійній основі, та ця посада була вакантною. Зазначає, що відповідач без належних підстав, вважав, що мало місце перепрофілювання посади медсестри на посаду фахівця з фізичної реабілітації, що є неприпустимим, оскільки це зовсім різні посади.

Сторонами був укладений трудовий договір на невизначений строк, а тому його звільнення як тимчасового працівника є незаконним.

Заслухавши пояснення апелянта, підтримавшого скаргу, заперечення представників відповідача, третю особу, дослідивши матеріали справи, колегія суддів, дійшла висновку про задоволення скарги з наступних підстав.

Позивач свої вимоги обґрунтував тим, що з 01.10.2009 р. був прийнятий на роботу до Сумського обласного лікарсько-фізкультурного диспансеру на посаду медсестри з лікувальної фізкультури на період декретної відпустки медсестри ОСОБА_2

В зв’язку зі змінами у штатному розписі установи та введенням нової посади – Фахівця з фізичної реабілітації, його було призначено на зазначену вакантну посаду за наказом № 1 А-1 від 04.01.2010 року, на підставі поданої ним заяви на невизначений строк і він працював в цій посаді до 04.01.2011 року, та не підлягав звільненню за закінченням строку трудового договору.

Відмовивши у задоволенні позову, суд першої інстанції вважав, що позивача було прийнято у 2009 році на посаду медсестри тимчасово на період відпустки медсестри ОСОБА_2, в подальшому відповідач перепрофілював посаду медсестри на посаду фахівця з фізичної реабілітації, внаслідок чого позивач залишився тимчасовим працівником, якого на правовій підставі звільнено, оскільки до роботи, перервавши відпустку приступив основний (постійний) працівник ОСОБА_2 За таких обставин, суд дійшов висновку, що трудові права позивача не порушені, а дії відповідача ґрунтуються на законі.

Колегія суддів вважає, що з висновками судового рішення не можна погодитись оскільки до них суд дійшов всупереч наданих доказів та невірного застосування матеріального закону, що в силу п. 3,4 ч. 1 ст. 309 ЦПК України є підставою для скасування рішення та ухвалення нового рішення виходячи з наступного.

Факт прийняття ОСОБА_1 на посаду медсестри тимчасово, на період декретної відпустки медсестри ОСОБА_2 визнається сторонами та підтверджується заявою ОСОБА_1 про прийняття на роботу (а.с. 57) та наказом № 35-1 від 01.10.2009 р. (а.с. 58).

Згідно зі штатним розписом на 01.01.2010 р. (а.с. 183-185) у відділенні лікувальної фізкультури диспансеру введено нову штатну одиницю – посаду фахівця з фізичної реабілітації, якої не було у штатному розписі на 2009 рік (а.с. 138-140) на 01.11.2009 року.

Згідно з наказом  № 1 А-1 від 04.01.2010 року позивача в порядку переведення призначено на посаду фахівця з фізичної реабілітації (а.с. 59 наказ). Позивач стверджує, що ним укладався новий трудовий договір на невизначений строк, на що він давав згоду та написав відповідну заяву, відповідач це заперечує та вважає, що призначення позивача на посаду фахівця з реабілітації є тимчасовим до виходу з відпустки медсестри ОСОБА_2

Згідно зі ст. 60 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень.

Колегія суддів вважає, що відповідачем не надано доказів про тимчасовий характер трудового договору з ОСОБА_1 щодо переведення на посаду фахівця з фізичної реабілітації.

Так, відповідно з існуючим у диспансері існуючим порядком прийом на роботу, надання відпусток, переведення та ін. проводиться на підставі заяви працівника з послідуючим виданням наказу щодо умов трудового договору та його виконання. ОСОБА_1 наполягав на тому, що про своє переведення надавав заяву з умовою роботи на невизначений строк, відповідачем на спростування його доводів не було надано суду відповідної заяви ОСОБА_1 про призначення на зазначену посаду тимчасово або безстроково та представники відповідача не могли належним чином пояснити відсутність цієї заяви, хоча вона повинна бути. Аналогічно, відповідачем не надано доказів, що ОСОБА_1 був ознайомлений з наказом щодо тимчасового характеру такого переведення. Таким чином, відповідач не спростував доводів позивача про його переведення на постійну роботу на посаду фахівця з фізичної реабілітації.

Згідно зі ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником та роботодавцем, за ст. 32 КЗпП України переведення на іншу роботу допускається за згодою працівника, яка має бути визначена. Всупереч цьому відповідач не надав доказів про наявність згоди позивача на тимчасову роботу по новій вакантній посаді.

Колегія суддів не може погодитись з тим, що мало місце перепрофілювання посади медсестри на посаду фахівця, оскільки за трудовими функціями, розміром оплати праці, рівнем освіти ці посади не є подібними, а тому не можна вважати, що ОСОБА_1 був переведений на посаду фахівця, внаслідок перепрофілювання посад та автоматично залишився тимчасовим працівником.

Крім того ст. 23 КЗпП України передбачені підстави для укладення строкового трудового договору та у відповідача не було підстав для укладання строкового трудового договору на нововведену вакантну посаду без згоди працівника.

Третя особа ОСОБА_2 на час призначення ОСОБА_1 на нововведену посаду фахівця з реабілітації знаходилась у декретній відпустці як медсестра. Як вбачається з наказу №1 А-1 на день звільнення ОСОБА_1 з посади фахівця з реабілітації з 03.01.2011 року ОСОБА_2 ще перебувала у відпустці. За цим наказом приступила до роботи 04.01.2011 року та в той же день після звільнення позивача призначена на посаду фахівця з фізичної реабілітації на 0,75 ставки. При цьому відповідач при розгляді справи в апеляційному суді не міг пояснити чому при наявності повної ставки фахівця з реабілітації, та призначення ОСОБА_2 на 0,75 ставки не було запропоновано позивачу 0,25 ставки, на що він також посилається як на порушення своїх прав. Після видання наказу № 1 А-1 ОСОБА_2 продовжила свою відпустку по догляду за дитиною.

Виходячи з наведеного колегія суддів вважає, що відповідачем були порушені права ОСОБА_1 внаслідок одностороннього розірвання трудового договору, укладеного на невизначений строк та незаконного звільнення з роботи як тимчасового працівника.

За таких обставин відповідним способом захисту порушених прав позивача є поновлення його на роботі з часу звільнення на посаді фахівця з фізичної реабілітації.

Оскільки по справі встановлено, що ОСОБА_1 переведено на посаду фахівця з фізичної реабілітації на невизначений строк, за таких обставин запис № 7 в його трудовій книжці слід привести до відповідності з рішенням апеляційного суду, видати наказ з зазначенням про призначення ОСОБА_1 на посаду фахівця з фізичної реабілітації без зазначення строку та прізвища іншої особи.

Щодо запису № 6 у трудовій книжці про прийняття ОСОБА_1 тимчасово на посаду медсестри з лікувальної фізкультури на період відпустки постійного працівника, то така редакція запису не порушує трудових прав позивача, тому що в ній вірно зазначені всі факти. За таких обставин немає підстав задовольняти позов в цій частині.

Згідно з ч. 2 с. 235 КЗпП України одночасно з поновленням на роботі слід стягнути на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 17 701 грн. 80 коп. виходячи з середньоденної заробітної плати за 2 місяця до звільнення – 62 грн. 80 коп.(довідка про зарплату) за період з часу звільнення по день постановлення рішення апеляційним судом. Слід стягнути з відповідача на користь держави судовий збір 214 грн. 50 коп.

Згідно зі ст. 88 ЦПК України стороні, на користь якої укладено рішення, суд присуджує з іншої сторони понесені судові витрати, та позивач просив постановити рішення з цього питання надавши відповідні докази.

Як вбачається з договору про надання правової допомоги (а.с. 105), адвокатського ордеру (а.с. 104) правову допомогу позивачу надавав адвокат, за що позивачем сплачено 2 500 грн. згідно наданої квитанції. В рамках надання правової допомоги адвокатом складено позовну заяву, він 9 разів брав участь у судових засідання в суді першої інстанції, складав апеляційну скаргу, тому колегія суддів вважає, що компенсація оплати правової допомоги підлягає в повному обсязі відповідно до ч. 2 ст. 84 ЦПК України, оскільки вона не перебільшує граничний розмір, встановлений законом.

На підставі викладеного та керуючись ст. 303, 307, п. 3,4 ст. 309, 313,316,317,319 ЦПК України, колегія суддів,

                                                               в и р і ш и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати рішення Зарічного районного суду м. Суми від  21 листопада 2011 року в даній справі.

Позов ОСОБА_1 задовольнити частково. Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді фахівця з фізичної реабілітації Сумського обласного лікарсько-фізкультурного диспансеру з часу звільнення.

Стягнути з Сумського обласного лікарсько-фізкультурного диспансеру на користь ОСОБА_1  зарплату за вимушений прогул 17 701 грн. 80 коп. з послідуючим утриманням необхідних податків та платежів, та стягнути на користь держави судовий збір 214 грн. 50 коп.

Зобов’язати Сумський обласний лікарсько-фізкультурний диспансер видати наказ про приведення запису № 7 у трудовій книжці ОСОБА_1 у відповідності з рішенням апеляційного суду, з вказівкою про його призначення на посаду фахівця з фізичної реабілітації без зазначення строку та прізвища іншої особи.

Стягнути з Сумського обласного лікарсько-фізкультурного диспансеру на користь ОСОБА_1 2500 грн. в повернення витрат на правову допомогу.

В іншій частині вимог відмовити.

Рішення набрало законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий -

Судді -