Справа № 11-605/11  20.09.2011 20.09.2011   03.01.2012

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 11-605/11р.                  Головуючий у 1-й інстанції: Захарченко Д.В.  

          Категорія: ч. 1 ст. 263 КК                    Доповідач апеляційної інстанції: Семенчук О.В.

                                             УХВАЛА     

               ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

20 вересня 2011 року                                                                 м. Миколаїв

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

                апеляційного суду Миколаївської області в складі:

головуючого судді:                      Пустовара М.Л.,

суддів:                     Значок І.С., Семенчука О.В.                

при секретарі:                               Бойко М.А.

за участю прокурора:                     Максимишина О.Л.

засуджених:                                         ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора Ленінського району м. Миколаєва та засудженого ОСОБА_3 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 липня 2011 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця                           м. Миколаєва, громадянина України,  раніше судимого:

- 03.11.2003 р. Корабельним районним судом м. Миколаєва за ст.185 ч.5, із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився 01.12.2005 р. умовно-достроково на не відбутий строк 11 місяців 8 днів;

- 08.04.2010 р. Березанським районним судом Миколаївської області за ст.185 ч.3, 198, 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік

засуджено: за ст.121 ч.1  КК України  до 6 років позбавлення волі, за ст.190 ч.2 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначено   покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 08.04.2010 р., остаточно призначено покарання у виді 6 років 8 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_3 у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263                     КК України, виправдано, на підставі п.1 ч.1 ст.6 КПК України, за відсутністю події злочину.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця с. Лобцово, Гаврило-Посадського району Івановської області, Росії, громадянина України, раніше судимого:

- 16.03.2010 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ст.190 ч.1 КК України до 1 року обмеження волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;

- 08.11.2010 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст.190 ч.2,із застосуванням ст.70 ч.4 КК України до 1 року позбавлення волі;

засуджено: за  ст.185 ч.2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, за ст.190 ч.2 КК  України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ст.263 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань  ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ст. 190 ч. 2 КК України за вироком Ленінського районного суду   м. Миколаєва від 08.11.2010 р., та ст.185 ч.2, 190 ч.2, 263 ч.1 КК України за цим вироком, шляхом повного поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.03.2010 р., остаточно призначено покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця  м. Первомайськ, Миколаївської області, громадянина України,   раніше не судимого

засуджено: за ст.185 ч.2 КК України до 2 років обмеження волі, за ст.190 ч.2 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_4 призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 судові витрати на проведення експертизи в сумі 243 грн. 81 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Миколаївській області.

Судові витрати  у розмірі 278 грн. 84 коп. - покласти на рахунок держави.

Постановлено стягнути в солідарному порядку з засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 - 800 грн., ОСОБА_6 - 1400 грн., з засуджених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь ОСОБА_7  - 1399 грн., з засудженого  ОСОБА_3 на користь міського фінансового відділу Миколаївського міськвиконкому - 2020 грн. 56 коп.

Згідно вироку суду засуджені ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4, визнанні винними у скоєнні злочинів при наступних обставинах.

06.05.2010 р. близько 21.00 год. ОСОБА_3 та ОСОБА_8, знаходячись біля кінотеатру «Юність» по пр. Жовтневому, 39-А, повторно, за попередньою змовою, маючи намір на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_7, заволоділи належним йому мобільним телефоном «Нокіа Х3», вартістю 1399 грн., заподіявши матеріальну шкоду.

07.05.2010 р. близько 17.00 год. ОСОБА_4 та ОСОБА_2, який діяв повторно, маючи намір на заволодіння чужим майном, знаходячись біля школи №19 по  вул. Олійника в м. Миколаєві, шляхом обману неповнолітнього ОСОБА_9 заволоділи належним ОСОБА_5 мобільним телефоном «Нокіа-6233», вартістю 800 грн., заподіявши матеріальну шкоду.

16.05.2010 р. близько 18.00 год., ОСОБА_3, знаходячись біля будинку №32 по пр. Жовтневому в м. Миколаєві, на ґрунті неприязних стосунків, маючи намір на заподіяння  тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_10 декілька ударів ножем в область спини та попереку, в результаті чого одним з ударів заподіяв потерпілому проникаюче колото-ріжуче поранення грудної клітки зліва з пошкодженням легені та гемопневмотораксом, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпечності для життя.

В червні 2010 року, ОСОБА_2 та ОСОБА_4, повторно, за попередньою змовою, маючи намір на викрадення чужого майна, знаходячись в квартирі АДРЕСА_1, таємно викрали майно, належне ОСОБА_6: холодильник марки «Норд», вартістю 1499 грн., домашній кінотеатр (телевізор марки Sharp, DVD, сабвуфер марки Elenberg), вартістю 1400 грн., чим заподіяли матеріальну шкоду потерпілому в розмірі 2899 грн.

На початку червня 2010 року, ОСОБА_2, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2, без передбаченого законом дозволу, виготовив однозарядну гладкоствольну дульнозарядну вогнепальну зброю, по типу шомпольного пістолету, калібра не більше 5,9 мм, яку зберігав за місцем свого проживання, та яку 21.07.2010 р. близько 06.20 год.  носив при собі.

В апеляції та в доповненнях до неї помічник прокурора, якій приймав участь в розгляді справи, не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини засуджених у інкримінованих їм злочинах, а також виду і розміру призначеного ОСОБА_3 та ОСОБА_4 покарання, просить вирок суду   скасувати та постановити новий вирок, яким вважати ОСОБА_2  засудженим за ч. 1 ст.263 КК України до 2 років позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишити без змін. Посилається на те, що суд неправильно застосував кримінальний закон при призначенні ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 1 року позбавлення волі, оскільки призначене покарання не відповідає санкції зазначеної норми КК України, оскільки санкція статті передбачає позбавлення волі на строк від 2 до 5 років.

          За змістом апеляції та доповнень до неї засуджений ОСОБА_3 просить вирок суду в частині його засудження за ст. 121 ч.1 КК України скасувати та винести новий вирок. Посилається на те, що суд не взяв до уваги протиріччя у показаннях свідків.  Зазначає, що суд не прийняв ніяких заходів для приводу потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11,  не допитав їх.   

Крім  того, вважає, що суд проігнорував його клопотання заявлене ним в порядку ст. 255 КПК України про ознайомлення з матеріалами справи та  вважає, що суд не перевірив його заяви про застосування працівниками міліції недозволених методів ведення слідства.

Заслухавши доповідь судді; пояснення засудженого ОСОБА_3, який просив задовольнити його апеляцію; пояснення ОСОБА_2 якій не заперечував проти задоволення апеляції прокурора відносно нього, думку прокурора, який просив задовольнити апеляцію з підстав зазначених в ній; перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляція засудженого ОСОБА_3 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_3 в скоєнні вказаних у вироку злочинів, передбачених ч. 1 ст.121, ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин встановлених судом,  відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Так, засуджений ОСОБА_3 в судовому засіданні визнав себе винним частково, не визнавши вину в умисному спричиненні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10, пояснивши, що 16.05.2010 р. близько 17-18 год., знаходячись на зупинці «вул. Космонавтів» розмовляв по телефону зі  ОСОБА_10, який почав ображати його нецензурною лайкою. Після цього, він зайшовши додому взяв кухонний ніж, щоб заточити його на ринку. По дорозі на вул. Молодогвардійській він зустрів ОСОБА_10, який знаходячись в стані сп'яніння почав його бити та душити, маючи перевагу над ним у фізичній силі, а він з метою самозахисту вдарив в ОСОБА_10 кілька раз ножем у бік. Ніж він віддав особі на прізвище ОСОБА_15, щоб той його викинув.

З показів потерпілого ОСОБА_10 на досудовому слідстві, які були досліджені судом, вбачається  що 16.05.2010 р. близько 18.00 год. біля будинку № 32 по пр. Жовтневому, ОСОБА_3 в ході конфлікту, який виник між ними наніс йому декілька ударів ножем.  

Свідок ОСОБА_11 на досудовому слідстві показав,  що 16.05.2010 р. близько 18.00 год. ОСОБА_3 після розмови по телефону зі ОСОБА_10 кудись пішов, а в подальшому зустрівшись з ним на вул. Молодогвардійській, в ході конфлікту ОСОБА_3 зі ОСОБА_10, коли останній схопив його рукою за шию, наніс ОСОБА_10 три удари рукою у спину, а коли той  побіг від нього, намагався наздогнати його. Від завданих ударів у ОСОБА_10 зі спини була кровотеча.

Заподіяння  тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_3 потерпілому ОСОБА_10 також підтверджується наведеними у вироку доказами: висновком експерта №130 від 03.08.2010 р. відповідно до якого на куртці та футболці ОСОБА_10 наявні 3 колото-різані ушкодження, які утворилися в результаті троєкратної дії плаского, колюче-ріжучого предмету (т.1 а.с.144-146);  висновком експерта №1396/1113-10 від 14.07.2010 р. про наявність у ОСОБА_10  тілесних ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітки зліва з пошкодженням лівої легені, гемопневмотораксом та двох непроникаючих колото-різаних поранень поперекової області, які утворилися в результаті трьохкратної ударної дії колючо-ріжучого предмету по типу клинка ножа в область спині та попереку зліва.  За ступенем тяжкості рани поперекової області належать до категорії легких тілесних пошкоджень, що потягнули короткостроковий розлад здоров’я, проникаюче колото-різане поранення грудної клітини з пошкодженням легені та гемопневмотораксом - до категорії тяжких, за ознакою небезпечності для життя (т.1 а.с.108-109).

На думку колегії суддів, наведеним  доказам  суд першої інстанції дав правильну оцінку, визнавши вчинення ОСОБА_3 умисного злочину та про відсутність у останнього стану необхідної оборони  при його скоєнні.

Такий висновок суду підтверджується фактичними обставинами справи, зокрема: неодноразовістю нанесення ОСОБА_3 ударів потерпілому ножем,  переслідуванням  ним ОСОБА_10 після завдання ударів і наявністю у нього заздалегідь підготовленого знаряддя для спричинення тілесних ушкоджень.

Таким чином, суд вірно визнав винним ОСОБА_3 у скоєнні  злочину, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України.

Засудження ОСОБА_3 за злочин, передбачений ч. 2 ст. 190 КК України в апеляції   не оскаржується.  

Щодо доводів апелянта ОСОБА_3 про те, що суд не взяв до уваги протиріччя у показаннях свідків ОСОБА_12, ОСОБА_15, ОСОБА_11, то вони є безпідставними, оскільки данні показання свідків узгоджуються між собою та з іншими доказами по справі. Більш того, які саме протиріччя наявні в їх показах апелянт не зазначає.

Безпідставними є і посилання, що суд не прийняв заходів для виклику свідків, не встановив причину не явки потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11, оскільки вони спростовується змістом постанов суду від 12.01.2011 та 31.01.2011 року про привід потерпілих та свідків ОСОБА_10, ОСОБА_5, ОСОБА_4, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_12 (т. 3 а.с. 32, 48), заяви потерпілого ОСОБА_10 (т.3 а.с. 47), рапортів працівників міліції та протоколу судового засідання (т. 3 а.с. 37-39, 47, 85зв).

Щодо посилання апелянта на те, що судом проігноровано клопотання про ознайомлення з матеріалами справи чим, на його думку, порушені вимоги ст. 255 КПК України, то такого порушення судом допущено не було, оскільки в матеріалах справи відсутнє  клопотання  ОСОБА_3 про ознайомлення з матеріалами справи.

Не підтверджуються і доводи ОСОБА_3 про те, що суд не перевірив його заяву про застосування працівниками міліції недозволених методів ведення слідства. Зазначене спростовуються як постановою суду від 08.11.2010 року про проведення перевірки так і  постановою прокуратури Ленінського району про відмову у порушенні кримінальної справи від 25.11.2010 року (т. 3 а. с.14, 41-44).

Таким чином, виходячи з  наведеного, колегія суддів, не вбачає підстав для задоволення апеляції ОСОБА_3

Винність ОСОБА_2 у визнаному судом обвинуваченні за обставин, викладених у вироку, підтверджена дослідженими в судовому засіданні доказами. Встановленим фактичним обставинам справи та зібраним доказам судом дана належна оцінка. Дії засудженого правильно кваліфіковані за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 та ч.1 ст. 263 КК України.

У цій частині вирок апелянтом не оспорюється.

Однак, що стосується доводів, наведених в апеляції прокурора про неправильне призначення судом покарання засудженому ОСОБА_2 за ч.1 ст.263 КК України у виді 1 року позбавлення волі, то вони є обґрунтованими.

Відповідно до санкції  ч.1 ст. 263 КК України передбачено покарання від 2 до 5 років позбавлення волі.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_2 за скоєння даного злочину судом призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, тобто судом не виконані вимоги ст. 65 КК України.

Будь-яких доводів стосовно призначення покарання нижче найнижчої межі, встановленої санкцією зазначеної статті, суд у вироку не навів.

Тому призначивши ОСОБА_2 покарання за ч. 1 ст. 263 КК України  більш м’яке ніж передбачено законом, суд фактично застосував ст. 69 КК України, але визнавши наявність підстав для призначення ОСОБА_2 такого покарання   не послався у вироку на підстави його застосування.

Крім того, на порушення вимог п.3 ч.1 ст.65 КК України, суд не в повному обсязі врахував усі дані, що пом’якшують покарання засудженому, а саме щире каяття, часткове відшкодування завданої шкоди, визнання своєї вини у злочинах, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК України, а також данні про його особу, а саме  молодий вік на час скоєння злочину.  

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у суду першої інстанції були підстави для застосування ст. 69 КК України та пом’якшення покарання призначеного щодо засудженого ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 263 КК України.

Зазначене з урахуванням особи ОСОБА_2 на переконання колегії суддів є достатнім для застосування положень ст. 69 КК України та пом’якшення покарання призначеного засудженому ОСОБА_2 за ч.1 ст.263 КК України, про що 1-інстанції  у своєму вироку не вказав.

Виходячи з наведеного, доводи апеляції є прийнятними, тому вирок районного суду має бути змінено.

Керуючись ст. 365, 366  КПК України, колегія суддів,

          У Х В А Л И ЛА :

Апеляцію засудженого ОСОБА_3 залишити без задоволення, а  вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 липня 2011 року  у  відношенні ОСОБА_3 – без зміни.

Апеляцію помічника прокурора Ленінського району м. Миколаєва на цей же вирок задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 04 липня 2011 року в частині призначення покарання засудженому ОСОБА_2 змінити.

Призначити засудженому ОСОБА_2  за ч. 1 ст.263 КК, із застосуванням ст. 69 КК України, покарання у виді    1 (одного) року позбавлення волі.

В решті вказаний вирок, у відношенні ОСОБА_2  залишити без зміни.

Головуючий  

Судді