ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

79018,  м. Львів,  вул. Чоловського, 2

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

10 січня 2012 р.                                                                                    № 2а-5416/11/1370  

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

          головуючого –судді                                         Кравчука В.М.,

суддів                                                             Москаля Р.М., Сакалош В.М.,

          за участі секретаря судового засідання                     Кріль Х.С.,

представника позивача                                         ОСОБА_1,

          представників відповідача                                         Каверіна С.В., Горбенко О.А.,

розглянувши справу за адміністративним позовом ОСОБА_4 до Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про скасування наказу про накладення дисциплінарного стягнення, поновлення на військовій службі, зобов’язання виплатити грошове забезпечення, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_4 звернувся з позовом до Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України (надалі –ЛПЗ ЗРУ ДПС України), в якому просить визнати неправомірними дії відповідача щодо накладення 12.07.2010р. дисциплінарного стягнення у вигляді «сувора догана»та скасувати наказ № 707 від 12.07.2010р.; визнати  неправомірними дії відповідача  щодо звільнення його з військової служби та виключення зі списків загону і всіх видів забезпечення та поновити на військовій службі, всіх видах забезпечення з моменту звільнення; зобов’язати відповідача виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Заявою від 03.11.2011р. позивач позовну заяву уточнив і додатково просить скасувати наказ № 305-ос від 17.09.2010р., поновити на службі з моменту звільнення –17.09.2010р., виплатити всі види грошового забезпечення з 17.09.2010р. по дату фактичного поновлення на роботі.

В обгрунтування позову покликається на те, що через неприязні стосунки у 2010 році командування частини ставило йому перешкоди по службі з метою звільнення. 18.09.2010р. його було виключено зі списків загону  і всіх видів забезпечення у зв’язку із звільненням з військової служби в запас за ст. 26 частини 6 пункту «и»(у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту). Звільнення вважає незаконним, оскільки порушень військової дисципліни не допускав, при накладенні на нього стягнення «сувора догана»12.07.2010р. були порушені вимоги ст. 45, 86, 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, про дострокове розірвання контракту його не попереджували.

Одночасно позивач заявив про поновлення строку звернення до суду. Ухвалою суду від 13.05.2011 року строк звернення до суду було поновлено.

Відповідач позов заперечив. В письмових запереченнях від 07.06.2011р. (а.с. 57) представник відповідача пояснив, що звільнення проведено законно. На час прийняття рішення про звільнення позивача з військової служби (наказ № 243-ос від 17.08.2010 р.) останній мав два дисциплінарних стягнення, оголошених письмовими наказами начальника ЛПЗ № 632 від 25.06.2010р. (попередження про неповну службову відповідність) та № 707 від 12.07.2010р. (сувора догана), які були доведені позивачу та не оскаржувалися ним. Про дострокове припинення контракту ОСОБА_4 був попереджений за два місяці, про що складений письмовий акт бесіди від 16.07.2010р. Звільнення відповідає п. 284 Положення про проходження громадянами України військової служби.

Індивідуальний облік фактів притягнення військовослужбовців до юридичної відповідальності, крім дисциплінарної в службових картках, відповідно до Дисциплінарного статуту ЗС України жодними нормативними актами не передбачено. З метою встановлення фактів притягнення ОСОБА_4 до юридичної відповідальності начальником ЛПЗ прийнято рішення про проведення службового розслідування (наказ № 630 від 25.06.2010р.) Фактично, при проведенні службового розслідування не було встановлено, що на час призначення розслідування були підстави для прийняття рішення про дострокове припинення (розірвання) контракту з позивачем. Натомість, при проведенні службового розслідування ОСОБА_4 порушив військову дисципліну 08.07.2010р. –несвоєчасно прибув на службу, за що був притягнутий до дисциплінарної відповідальності оголошенням суворої догани наказом № 707 від 12.07.2010р. Від ОСОБА_4 одержано письмове пояснення від 13.07.2010р., в яких він зазначає, що прибувши на територію частини в службовий час використовував на власний розсуд та не прибув до місця дислокації підрозділу. Суть порушення ОСОБА_4 було зрозуміло, про що свідчить аркуш бесіди від 14.07.2010р.

Сторони неодноразово порушували процесуальні обов’язки, зокрема не подавали вчасно витребувані судом докази, не забезпечували явки представників у всі судові засідання, що перешкоджало розгляду справи у визначений законом строк.

Дослідивши подані сторонами документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Суд встановив наступні фактичні обставини та відповідні їм правовідносини.

З 1994 р. ОСОБА_4 проходив службу в ЛПЗ ЗРУ ДПС України. У 2006 р. ОСОБА_4 оголошено подяку (а.с. 123),  у 2007 р. –медаллю «За бездоганну службу»ІІІ ступеня (а.с. 124).

20 червня 2008р. між ЛПЗ ЗРУ ДПС України та ОСОБА_4 укладено черговий контракт про проходження військової служби в Державній прикордонній службі України  строком на три роки, починаючи з 01.08.2008р. (а.с. 7)

Як вбачається зі службової характеристики від 14.12.2009р., наданій начальником ізолятора тимчасового утримання О.О.Скрабутом, ОСОБА_4 зарекомендував себе позитивно і займаній посаді відповідає; рекомендовано направити в довготермінове закордонне відрядження (а.с. 122).

Наказом начальника ЛПЗ від 22.12.2009р. № 1300 затверджено розпорядок дня військовослужбовців та трудовий розпорядок працівників прикордонного загону, згідно якого початок робочого дня в понеділок –08:00, вівторок –п’ятниця  - 08:30; службове орієнтування 08:30 –08:50 (а.с. 73).

18 червня 2010 року постійно-діюча атестаційна комісія прикордонного загону вирішила у зв’язку із наявністю у ОСОБА_4 двох дисциплінарних стягнень клопотати перед начальником ЛПЗ про призначення службового розслідування по факту систематичного невиконання умов контракту (протокол № 24) (а.с. 115).

Наказом від 25.06.2010р. № 632 «Про підсумки службового розслідування»ОСОБА_4 оголошено «попередження про неповну службову відповідність»та вирішено розглянути його на постійно діючій атестаційній комісії прикордонного загону щодо подальшого проходження служби (а.с. 81).

На підставі рапорту т.в.о першого заступника начальника ЛПЗ –начальника штабу підполковника ОСОБА_6 від 25.06.2010 р. (а.с. 128) про систематичне невиконання ОСОБА_4 умов контракту, з метою встановлення дійсного стану справ, вивчення причин, що призвели до даного факту та надання пропозицій щодо запобігання даним фактам в подальшому, наказом від 25.06.2010р. № 630 «Про призначення службового розслідування»призначено судове розслідування в період з 25 червня по 04 липня 2010 р. (а.с. 9 –10).

Наказом від 12.07.2010р. № 707 «Про підсумки службового розслідування»за порушення вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗС України, ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту ЗС України, п. 1 контракту, наказу начальника ЛПЗ від 22.12.2009р. № 1300 ОСОБА_4 притягнуто до дисциплінарної відповідальності –оголошено «сувору догану»та наказано розглянути на засіданні постійно-діючої атестаційної комісії прикордонного загону щодо подальшого проходження служби в ДПС України (а.с. 11-14). Як зазначено в наказі, приводом для накладення стягнення стало те, що 08.07.2010 р. ОСОБА_4 порушив розпорядок дня, затверджений наказом начальника ЛПЗ від 22.12.2009р. № 1300. Фактичні обставини, які б свідчили про порушення, в наказі не наведені.

13.07.2010р. ОСОБА_4 надав письмові пояснення, в яких зазначив, що 08.07.2010р. перетнув КПП о 08:28 год. та прибув в канцелярію комендантської роти, до якої був прикомандирований. Вхідні двері були зачинені, т.в.о командира підрозділу ОСОБА_7 знаходився на службовій нараді. Після цього пішов в кімнату для відпочинку водіїв, пробув там приблизно 15-20 хв. та хотів повернутися до канцелярії, але було зачинено. Він пішов на стоянку власних автомобілів, де розмовляв по телефону з дружиною та братом. Після цього він пішов у фінансову службу, де спілкувався з приводу  грошового забезпечення з ОСОБА_8 Коли подзвонив ОСОБА_9 і запитав де він є, ОСОБА_4 відповів, що буде через 15 хвилин. Коли він прибув до канцелярії, ОСОБА_9 запитав, чому ОСОБА_7 не знає про місце знаходження ОСОБА_4 ОСОБА_4 відповів, що задач від т.в.о командира не отримував, номера його мобільного телефону не знає (а.с. 126).

Як вбачається з пояснення ОСОБА_9 від 06.06.2011р., він проводив службове розслідування за фактом систематичного невиконання умов контракту ОСОБА_4 08.07.2011 р. близько 10:30 год. ОСОБА_4 був відсутній на місці дислокації підрозділу, до якого він був прикомандирований. Т.в.о командира комендантської роботи ОСОБА_10  про перебування  ОСОБА_4 нічого не знав.  На дзвінок ОСОБА_9 ОСОБА_4 пояснив, що буде через 15 хвилин. Через 15 хвилин ОСОБА_4 рухався зі сторони контрольно-пропускного пункту в цивільній формі одягу (а.с. 66). Такі ж пояснення він надав суду під час допиту його як свідка.

ОСОБА_7 06.06.2011р. пояснив, що 08.07.2010р. тимчасово виконував обов’язки командира комендантської роти. Цього дня, о 8:15 год. він прибув на службу і пішов на орієнтування. Близько 8:50 зайшов в канцелярію де протягом тривалого часу займався службовою документацією. Близько 10:30 разом з ОСОБА_9 вони пішли в приміщення для паління, де зустрілися з начальником відділу виховної роботи ОСОБА_11, який спитав про місце знаходження ОСОБА_4 Після цього ОСОБА_9 зателефонував ОСОБА_4 (а.с. 67) Такі ж пояснення він надав суду під час допиту його як свідка.

ОСОБА_11 пояснив, що 08.07.2010р. отримав вказівку від заступника начальника ЛПЗ про встановлення місця знаходження ОСОБА_4, так як о 09:30 його не було на робочому місці. В приміщенні для паління він зустрів ОСОБА_9 та ОСОБА_7, які не знали де ОСОБА_4 та ОСОБА_9 зателефонував йому. ОСОБА_4 з’явився в районі 10-11 год. в цивільній формі одягу.

ОСОБА_4 14.07.2010р. ознайомлений з наказом № 707 від 12.07.2010р., про що свідчить його підпис. Цього ж дня з ним проведено бесіду, під час якої доведено висновок службового розслідування по факту систематичного невиконання ним умов контракту та накладення стягнення «сувора догана»(а.с. 89)

16.07.2010р. з ОСОБА_4 проведено бесіду, під час якої його попереджено про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування відповідно до п. 36 Положення про проходження військової служби громадянами України в Державній прикордонній службі України та звільнення в запас на підставі статті 26 ч. 6 п. «и»Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу»(а.с. 91).

Цього ж дня, 16.07.2010 р. питання щодо ОСОБА_4 розглядалося на засіданні постійно діючої атестаційної комісії, яка вирішила клопотати про його звільнення через систематичне невиконання умов контракту (протокол № 29) (а.с. 114).

Наказом № 243-ос від 17.08.2010 р. «По особовому складу»на підставі протоколу засідання постійно діючої атестаційної комісії № 29 від 16.07.2010р. вирішено припинити (розірвати) контракт та звільнити з військової служби  за статтею 26 частиною 6 пунктом «И»(у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту) в запас старшого прапорщика ОСОБА_4, контролера ізолятора тимчасового тримання (а.с. 64).

Наказом № 305-ос від 17.09.2010р.  «По особовому складу», з урахуванням змін, внесених п. 12 наказу № 450-ос від 01.12.2011р. (т.2, а.с. 14) виключено зі списків загону та всіх видів забезпечення старшого прапорщика ОСОБА_4, контролера ізолятора тимчасового тримання, звільненого з військової служби в запас за ст. 26 частини 6 пункту «и»(у зв’язку із систематичним невиконанням умов контракту), з 17.09.2010р. (а.с. 8).

Після звільнення ОСОБА_4 та його представник адвокат ОСОБА_12 неодноразово зверталися до відповідача, ЗРУ ДПС України та військової прокуратури Львівського гарнізону щодо незаконного накладення стягнення, надання належним чином засвідчених копій документів щодо накладення стягнень, звільнення зі служби, атестаційних матеріалів (а.с. 18 –39, 120-121). Проте, такі документи були надані лише у квітні 2011р., що стало об’єктивною перешкодою для своєчасного звернення до суду.

Вирішуючи спір, Суд виходить з наступного. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Це положення стосується і посадових осіб органів  Державної прикордонної служби України.

Стаття 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України»передбачає, що комплектування Державної прикордонної служби України військовослужбовцями і проходження ними військової служби здійснюються на підставі Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" .

Відповідно до пункту «и»ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»від 25.03.1992р. контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Застосування цієї підстави припинення контракту щодо військовослужбовців Держприкордонслужби конкретизовано у  Положенні про проходження громадянами України  військової служби в Державній  прикордонній службі України, затвердженому Указом Президента України від 29 грудня 2009 р. № 1115/2009 (надалі –Положення № 1115)

Відповідно до п. 270 зазначеного Положення звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених пунктом "г" частини другої, частинами третьою, шостою і сьомою статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" , здійснюється:

1) у військових званнях до старшого сержанта (головного старшини) включно з усіх підстав - начальниками органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних центрів, науково-дослідних установ, а також органів забезпечення, які мають право видання наказів по особовому складу;

2) у військових званнях старшини (головного корабельного старшини), прапорщика (мічмана), старшого прапорщика (старшого мічмана) з усіх підстав (крім звільнення за службовою невідповідністю у порядку дисциплінарного стягнення та у зв'язку з проведенням організаційно-штатних заходів) - начальниками органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних центрів, науково-дослідних установ, а також органів забезпечення, які мають право видання наказів по особовому складу.

З огляду на це, начальник Львівського прикордонного загону є компетентним органом, який був уповноважений приймати рішення про звільнення старшого прапорщика ОСОБА_4 з посади з підстав, передбачених пунктом «и»ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Відповідно до п. 284 Положення № 1115 військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

          З урахуванням обставин справи, підставою звільнення ОСОБА_4 стало два дисциплінарних стягнення, оголошених наказами № 632 від 25.06.2010р. (попередження про неповну службову відповідність) та № 707 від 12.07.2010р. (сувора догана). Перше стягнення позивач не оскаржує, тому правомірність його застосування Судом не перевірялась.

          Позивач оспорює правомірність накладення на нього другого стягнення («сувора догана»), за наслідками якого з ним було достроково розірвано контракт та звільнено зі служби.

           Оцінюючи доводи позивача та представників відповідача, Суд вважає, що стягнення, яке оголошене наказом № 707 від 12.07.2010р., було застосовано без достатніх підстав.

Як зазначено в наказі № 707 від 12.07.2010р., стягнення застосоване за порушення вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, п. 1 контракту, наказу начальника ЛПЗ від 22.12.2009р. № 1300, яке виявилося в тому, що 08.07.2010 р. ОСОБА_4 порушив розпорядок дня, затверджений наказом начальника ЛПЗ від 22.12.2009р. № 1300.

Правові норми, на які покликається відповідач в наказі № 707, мають загальний характер і встановлюють обов’язки військовослужбовців. Зокрема, у п. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено обов’язок додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно. У п. 16 цього нормативного акту зазначено, що «кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями».

          У п. 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України наводиться поняття військової дисципліни, а у п. 4 передбачено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції  та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

          Пункт 1 контракту має банкетний характер та не містить спеціальних, персональних обов’язків ОСОБА_4

Щодо порушення наказу начальника ЛПЗ від 22.12.2009р. № 1300, яке виявилося в тому, що 08.07.2010 р. ОСОБА_4 порушив розпорядок дня, Суд відзначає наступне.

08 липня 2010 року припадає на четвер. З урахуванням встановлено режиму, робочий час в четвер розпочинається о 08:30; службове орієнтування 08:30 – 08:50 (а.с. 73).

ОСОБА_4 стверджує, що в цей день з’явився на роботу (перетнув КПП) о 08:28 год. Відповідач не надав жодних доказів, які б спростували це твердження. З огляду на це, Суд вважає пояснення ОСОБА_4 щодо часу прибуття на роботу такими, що відповідають дійсності.

Далі, як пояснює ОСОБА_4, він прибув в канцелярію комендантської роти, до якої був прикомандирований. Факт прикомандирування до цього підрозділу відповідач не заперечує. Не заперечується також і факт прибуття ОСОБА_4 до місця служби в час, про який стверджує позивач.

Вхідні двері були зачинені, т.в.о командира підрозділу ОСОБА_7 знаходився на службовій нараді. Після цього пішов в кімнату для відпочинку водіїв, пробув там приблизно 15-20 хв. та хотів повернутися до канцелярії, але було зачинено. Це пояснення ОСОБА_4 підтверджується поясненнями самого ОСОБА_7 про те, що 08.07.2010р. тимчасово виконував обов’язки командира комендантської роти. Цього дня, о 8:15 год. він прибув на службу і пішов на орієнтування. До канцелярії він повернувся близько 8:50, де протягом тривалого часу займався службовою документацією. Таким чином, о 08:30 ОСОБА_7 перебував на нараді і ОСОБА_4 не бачив.

Таким чином, вчасно прибувши до підрозділу, до якого він був прикомандирований, ОСОБА_4 не міг стати до виконання службових обов’язків. Жодних розпоряджень чи завдань його безпосередній начальник –т.в.о. командира підрозділу ОСОБА_7, не ставив.

Маючи час, який об’єктивно не міг бути використаний для службових занять, ОСОБА_4 пішов на стоянку власних автомобілів, де розмовляв по телефону з дружиною та братом і після цього він пішов у фінансову службі, де спілкувався з приводу  грошового забезпечення з ОСОБА_8

ОСОБА_8 допитувалася як свідок і пояснила, що ОСОБА_4 неодноразово заходив до неї, раніше і пізніше, довідувався щодо грошових виплат. Однак вона не пам’ятає події, які відбулися саме 08.07.2010р. Відтак, в цій частині твердження ОСОБА_4 про перебування у фінансовій службі відповідачем не спростовані.

ОСОБА_4 має право знати обставини, що стосуються його грошового забезпечення. З огляду на те, що фінансова служба є підрозділом ЛПЗ і працює за тим самим режимом роботи, що й підрозділ, до якого був прикомандирований ОСОБА_4, він міг з’ясувати питання грошового забезпечення лише протягом робочого часу, без шкоди для виконання службових обов’язків та доручень. Відсутність на робочому місці (у підрозділі) у зв’язку із з’ясуванням питань грошового забезпечення Суд вважає поважною причиною відсутності. Тим більше, що безпосередній начальник ОСОБА_4 - т.в.о. командира підрозділу ОСОБА_7 орієнтовно з 8:50 до 10:30 працював у канцелярії, доручень ОСОБА_4 не давав і його не розшукував. Вперше про місце знаходження ОСОБА_4 потурбувався заступник начальника ЛПЗ, який дав відповідне доручення ОСОБА_13, а той - ОСОБА_9 В телефонному режимі ОСОБА_4 повідомив, де знаходиться і через 15 хвилин був на місці служби.

Таким чином, відсутність ОСОБА_4 на робочому місці  орієнтовно з 08:30 до 10:30 була зумовлена комплексною об’єктивно-суб’єктивною причиною (відсутність безпосереднього керівника, відсутність доступу до приміщення канцелярії та ключів від дверей, відсутність доручень керівника, вільний час у зв’язку із цим, необхідність з’ясування питань щодо грошового забезпечення), яка виникла не у зв’язку із винними діями ОСОБА_4 і не свідчить про невиконання ним службових обов’язків.

Суд враховує також обставини, за яких було встановлено це порушення.

Відповідно до п. 84-86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до п. 17 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженій наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 14.02.2005 р. № 111 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 23.02.2005 р. за № 261/10541)  розслідування має встановити: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли шкідливим наслідкам або створювали загрозу для їх спричинення; наявність причинного зв'язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; вимоги законів чи інших нормативно-правових актів та керівних документів або посадових інструкцій, які було порушено; ступінь провини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму провини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до скоєного; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов'язків.

З наведених вище норм слідує, що метою службового розслідування є уточнення обставин, причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, ступеня вини, а не виявлення правопорушення. Відтак, порушення повинно передувати службовому розслідуванню.

          Як встановлено судом і визнається представниками відповідача, службове розслідування було призначене з метою встановлення фактів притягнення ОСОБА_4 до юридичної відповідальності (наказ № 630 від 25.06.2010р.), а не встановлення обставин вчинення певного правопорушення. Таким чином, службове розслідування проводилося з метою, яка не відповідає нормативним актам.

Представники відповідача визнали, що фактично, при проведенні службового розслідування не було встановлено, що на час його призначення були підстави для прийняття рішення про дострокове припинення (розірвання) контракту з позивачем. За таких обставин особи, які проводили службове розслідування, повинні були б скласти відповідний висновок про відсутність підстав для припинення контракту.

Замість цього, у висновку службового розслідування йдеться про порушення ОСОБА_4 військової дисципліни 08.07.2010р. Ці обставини не могли бути предметом службового розслідування, призначеного 25.06.2010р., оскільки воно призначалося не для цього.

Суд враховує також і те, що службове розслідування було завершене 12.07.2010р., цього ж дня було видано наказ, яким оголошено стягнення, в той час як письмові пояснення від ОСОБА_4 отримано лише 13.07.2010р., коли вже ні на що не впливали. Таким чином, порушено права військовослужбовця, які він має під час застосування стягнення і проведення службового розслідування.

За таких обставин Суд вважає, що наказ ЛПЗ  ЗРУ ДПС України  № 707 від 12 липня 2010 року «Про підсумки службового розслідування», яким ОСОБА_4  оголошено сувору догану, є протиправним та його слід скасувати.

Як наслідок, з боку ОСОБА_4 не було систематичного невиконання умов контракту, а отже не відповідає закону і наказ ЛПЗ  ЗРУ ДПС України  № 243 о/с від 17 серпня 2010 року «По особовому складу»в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби у запас ОСОБА_4

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»від 25.03.1992 р. закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Застосування цієї підстави припинення контракту щодо військовослужбовців Держприкордонслужби конкретизовано у  Положенні про проходження громадянами України  військової служби в Державній  прикордонній службі України, затвердженому Указом Президента України від 29 грудня 2009 р. № 1115/2009.

Закінченням проходження громадянином військової служби вважається день, зазначений у наказі про виключення військовослужбовця зі списків особового складу Адміністрації Держприкордонслужби чи її розвідувального органу, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ або органів (підрозділів) забезпечення Держприкордонслужби (далі - органи Держприкордонслужби) у зв'язку з його звільненням з військової служби в запас або у відставку, загибеллю (смертю), визнанням судом безвісно відсутнім або оголошенням померлим.

З огляду на те, що ОСОБА_4 було виключено зі списків загону та всіх видів забезпечення наказом ЛПЗ ЗРУ ДПС України  № 305 о/с від 17 вересня 2010 року, в цій частині він є протиправним.

З метою повного та всебічного захисту порушених прав, усунення правової невизначеності, відповідно до ст. 11 КАС України Суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та окрім тих наказів, які оскаржуються позивачем, скасувати також наказ № 243 о/с від 17 серпня 2010 року «По особовому складу»в частині, що стосуються ОСОБА_4

Відповідно до п. 298-299 Положення № 1115 у разі незаконного звільнення військовослужбовця з військової служби поновлення його на попередній або рівній посаді здійснюється за наказом посадової особи, якій надано право звільнення з військової служби відповідної категорії військовослужбовців, або за наказом посадової особи вищого рівня. Наказ видається на підставі рішення суду, що набрало законної сили, акта прокурорського реагування чи виданого за підсумками службового розслідування наказу старшого начальника, якими визнано незаконність звільнення військовослужбовця.

У разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовця, який проходив військову службу за контрактом, він підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій ніж попередня, посаді з дня прийняття рішення про поновлення на військовій службі. У разі поновлення військовослужбовця на військовій службі начальник органу Держприкордонслужби, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує в установленому законодавством порядку питання щодо виплати йому грошового забезпечення та видачі матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення. Зазначений період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і пільговому обчисленні) та до строку вислуги у військовому званні.

У цьому разі контракт, строк дії якого закінчився під час вимушеного прогулу, продовжується на строк вимушеного прогулу. Новий контракт з цим військовослужбовцем укладається у порядку, визначеному цим Положенням.

Таким чином, старшого прапорщика ОСОБА_4 слід поновити на посаді контролера ізолятора тимчасового тримання ЛПЗ ЗРУ ДПС України з 18 вересня 2010 року та зобов’язати ЛПЗ ЗРУ ДПС України нарахувати та виплатити ОСОБА_4 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 вересня 2010 року по 10 січня 2012 року.

В частині виплати грошового забезпечення за один місяць та поновлення на роботі постанова суду підлягає негайному виконанню.

При зверненні до суду ОСОБА_4 сплатив судовий збір у розмірі 3,40 гривень, в той час як відповідно до ст. 4 Декрету «Про державне мито»він звільнений від сплати мита за цією категорією справ. Відтак, мито сплачено надмірно і цю суму слід повернути позивачеві з державного бюджету України.

Керуючись ст.ст. 11, 17-19, 94, 160-163 КАС України, –

ПОСТАНОВИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України  № 707 від 12 липня 2010 року «Про підсумки службового розслідування».

Визнати протиправним та скасувати наказ Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України  № 243 о/с від 17 серпня 2010 року «По особовому складу»в частині припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби у запас ОСОБА_4.

Визнати протиправним та скасувати наказ Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України  № 305 о/с від 17 вересня 2010 року в частині виключення зі списків загону та всіх видів забезпечення ОСОБА_4.

Поновити старшого прапорщика ОСОБА_4 на посаді контролера ізолятора тимчасового тримання Львівського прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України з 18 вересня 2010 року.  В цій частині постанова суду підлягає негайному виконанню.

Зобов’язати Львівський прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_4 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 вересня 2010 року по 10 січня 2012 року. В частині виплати грошового забезпечення за один місяць постанова суду підлягає негайному виконанню.

Зобов’язати орган Державної казначейської служби України повернути ОСОБА_4 з бюджету судові витрати у розмірі 3,40 гривень.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано.

Повний текст постанови складено 16 січня 2012 р.

Головуючий - суддя                                                             В.М.Кравчук

Суддя                                                                                 В.М. Сакалош

          Суддя                                                                                 Р.М. Москаль