УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 0602/1-124/11
Стаття 263 ч.2, 307 ч.2, 309 ч.2 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 січня 2012 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
Широкопояса Ю.В. - головуючого,
Жизнєвського Ю.В. та Фоміна Ю.В.,
з участю: прокурора Сидоренка О.П. та
засудженого ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, Воронухи Д.С. та засудженого ОСОБА_4 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 4 листопада 2011 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, непрацюючого, раніше судимого:
- 31 жовтня 1996 року Куп’янським районним судом Харківської області за ст. ст. 229-1 ч. 2, 17, 70-1 ч. 2, 44, 42 КК України (1960 р.) на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, звільненого 13 лютого 1998 року по закінченню строку покарання;
- 10 лютого 2000 року Полонським районним судом Хмельницької області за ст. ст. 222 ч. 1, 45 КК України 1960 р. на 3 роки позбавлення волі умовно з випробувальним терміном 3 роки та сплатою штрафу 850 грн.;
- 22 квітня 2003 року Полонським районним судом Хмельницької області за ст. ст. 263 ч. 2, 309 ч. 2, 310 ч. 2, 70, 71, 96 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого 25 січня 2008 року по закінченню строку покарання, -
засуджено за ч. 2 ст. 263 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна, за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання засудженому – 5 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили,залишено без зміни у виді взяття під варту.
Початок строку відбуття покарання вирішено рахувати з 19 квітня 2011 року.
Вирішено стягнути з ОСОБА_4 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області 2109 грн. 60 коп. судових витрат, пов’язаних з проведенням судово-хімічної експертизи.
Згідно вироку, восени 2010 року ОСОБА_4, перебуваючи на смітнику в смт. Понінка Полонського району Хмельницької області, знайшов мисливський ніж, який є коротко-клинковою холодною зброєю колюче ріжучої дії, виготовлений саморобним способом у довільній формі та штик мод. 2 7,62 мм. магазинної гвинтівки системи Мосіна зр. 1891/1930 рр., який виготовлений заводським способом. Вказані речі ОСОБА_4, зберігаючи при собі, переніс від місця знахідки до свого місця проживання, де зберігав без мети подальшого збуту.
В середині жовтня 2010 року ОСОБА_4, перебуваючи на смітнику неподалік р. Хомора в смт. Понінка Полонського району Хмельницької області, знайшов 6 рослин коноплі, які зірвав, просушив та руками відокремив листя від стебел подрібнив його. Подрібнену рослинну масу коноплі ОСОБА_4 розфасував та помістив до 7 паперових згортків, 14 поліетиленових пакетиків та 5 різних ємкостей, а на клаптиках паперу зробив маркувальні надписи і таким чином незаконно безоплатно придбав невстановлену кількість вище вказаного наркотичного засобу, але не менше 407,518 грам, який зберігав у лісі неподалік свого господарства з метою збуту.
10.03.2011 року ОСОБА_4 з метою подальшого збуту взяв вдома два пакетики та паперовий згорток з коноплею, які зберігаючи при собі на маршрутному автобусі перевіз в господарство ОСОБА_7, яке розташоване за адресою АДРЕСА_2, однак о 12 годині був затриманий працівниками міліції. Під час особистого огляду речей ОСОБА_4 у верхній правій нагрудній кишені сорочки було виявлено та вилучено два прозорі поліетиленові пакети з рослинною речовиною зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки коноплі, містить тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною), один пакет вагою 2,652 г., другий пакет вагою 4,135 г. у висушеному стані. У верхній лівій нагрудній кишені сорочки виявлено та вилучено паперовий згорток з рослинною речовиною зеленого кольору, яка має ботанічні ознаки рослин коноплі, містить тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною) масою 1,891 г. у висушеному стані, який останній зберігав при собі з метою подальшого збуту. Загальна маса наркотичного засобу вилученого у ОСОБА_4 становить 8,678 грам.
В середині квітня 2011 року ОСОБА_4 в літній кухні по АДРЕСА_3 області з пігулок «теофедрину», шляхом їх подрібнення та розмішування в теплій воді, виготовив для власних потреб особливо небезпечну психотропну речовину -кустарно виготовлений препарат з ефедрину (псевдоефедрин) загальною масою 0,301 г., яку мав намір самостійно вжити шляхом ін'єкції.
19 квітня 2011 року в період з 6 години 35 хвилин по 9 годину 51 хвилину, під час проведення обшуку в домогосподарстві ОСОБА_4 по АДРЕСА_3, було виявлено та вилучено 6 паперових згортків, 12 поліетиленових пакетів та 5 різних ємкостей особливо небезпечного наркотичного засобу «канабісу» (марихуани), який містить основний наркотично активний компонент коноплі тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів загальною масою 398,84 г., яку останній незаконно зберігав з метою збуту, а також мисливський ніж, який є коротко-клинковою холодною зброєю колючої ріжучої дії, виготовлений саморобним способом у довільній формі та штик мод. 2 7.62 мм., магазинної гвинтівки системи Мосіна зр. 1891/1930 рр., який є бойовою клинковою зброєю колючої дії, виготовлений заводським способом, які зберігав без мети збуту.
В апеляціях:
- прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить скасувати вирок у зв’язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 263 КК України на 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання – 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Крім того, виключити із мотивувальної частини вироку посилання на кваліфікуючу ознаку зберігання без мети подальшого збуту при кваліфікації дій ОСОБА_4 за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України. Твердить, що суд безпідставно застосував додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, оскільки при обвинуваченні ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 307 КК України не було доведено корисливого мотиву в його діях. Також, судом невірно зазначено кваліфікуючу ознаку – зберігання без мети подальшого збуту у мотивувальній частині вироку при кваліфікації дій ОСОБА_4 за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, оскільки вказана стаття не передбачає такої кваліфікуючої ознаки;
- засуджений ОСОБА_4 просить змінити вирок та перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України. Твердить, що в його діях належним чином не було доведено наявності у нього мети збуту наркотичного засобу, а висновки про дану обставину ґрунтуються лише на припущеннях.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора в підтримання апеляції прокурора та в заперечення апеляції засудженого, пояснення засудженого ОСОБА_4, який підтримав свою апеляцію та заперечив проти апеляції прокурора, перевіривши справу, колегія суддів визнає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
З матеріалів справи видно, що на досудовому слідстві ОСОБА_4 було пред’явлено неконкретне обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України.
Так, за змістом обвинувачення, в середині жовтня 2010 року на смітнику неподалік р. Хомора в смт. Понінці Полонського району Хмельницької області ОСОБА_4 незаконно придбав з метою збуту наркотичний засіб – коноплю у невстановленій кількості, але не менше 407,518 гр., який зберігав з метою збуту у лісі неподалік свого господарства. Разом з тим, у своєму домогосподарстві по АДРЕСА_3 ОСОБА_4 незаконно зберігав без мети збуту особливо-небезпечний наркотичний засіб – канабіс (марихуану) загальною масою 407,518 гр., частину якого загальною масою 8,678 гр. 10 березня 2011 він незаконно зберігав при собі та перевозив з метою збуту, а іншу частину цього наркотичного засобу загальною масою 398,84 гр., продовжував зберігати у своєму домогосподарстві до моменту знайдення та вилучення її працівниками міліції 19 квітня 2011 року (а. с. 166-167).
Вищевказане обвинувачення ОСОБА_4 є суперечливим та неконкретним в частині загальної кількості придбаного з метою збуту наркотичного засобу та місця його зберігання.
Крім того, 20 березня 2011 року слідчим було порушено кримінальну справу за ч. 1 ст. 309 КК України проти ОСОБА_4 у зв’язку з виявленням та вилученням у нього під час огляду 10 березня 2011 року канабісу (марихуани) загальною масою 8,678гр. (а. с. 1).
Постановою слідчого від 19 квітня 2011 року «злочинні» дії ОСОБА_4 було перекваліфіковано на ч. 2 ст. 307 КК України, що погіршує його становище, без порушення справи за цією статтею та без направлення копії цієї постанови ОСОБА_4 (а. с. 79).
28 квітня 2011 року слідчим було порушено кримінальну справу проти ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 309 КК України по окремому епізоду знайдення у його домогосподарстві 19 квітня 2011 року канабісу (марихуани) загальною масою 396,26 гр. (а. с. 118).
Таким чином, ОСОБА_4 було притягнуто до кримінальної відповідальності за придбання, перевезення та зберігання з метою збуту цих же наркотичних засобів за ч. 2 ст. 307 КК України без порушення кримінальної справи за цією статтею кримінального закону та вручення йому копії постанови про порушення кримінальної справи за ч. 2 ст. 307 КК України (а. с. 107-108, 166-167). Тобто, органом досудового слідства було порушено право ОСОБА_4 на оскарження до суду постанови про порушення кримінальної справи за ч. 2 ст. 307 КК України.
Крім того, у справі є нескасована постанова слідчого від 22 березня 2011 року про відмову в порушенні кримінальної справи щодо ОСОБА_4 за ст. 307 КК України по факту вилучення у нього 10 березня 2011 року наркотичного засобу – канабісу загальною вагою 8,678 гр. (а. с. 38), за зберігання та перевезення якого з метою збуту ОСОБА_4 було притягнуто до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 КК України (а. с. 38, 107-108, 166-167).
Зазначені порушення вимог кримінально-процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
За таких обставин вирок суду в частині засудження ОСОБА_4 за ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України підлягає скасуванню з поверненням справи прокурору на додаткове розслідування з метою усунення вищевказаних порушень закону.
Оскільки ОСОБА_4 обвинувачується у незаконному виготовленні та зберіганні без мети збуту кустарно виготовленого препарату з ефедрину (псевдоефедрину), відповідно до постанови КМУ віл 27 липня 2011 року №796 та роз’яснень, що містяться у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №8-1636/0/4-11 від 19 грудня 2011 року, під час додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно призначити додаткову судову експертизу психотропних речовин з метою з’ясування кількісних характеристик (розміру) складових (діючих речовин) кустарно виготовленого препарату з ефедрину (псевдоефедрину), вилученого у домоволодінні засудженого, та з урахуванням експертних висновків та інших доказів у справі прийняти рішення про кваліфікацію (перекваліфікацію) дій ОСОБА_4 в цій частині.
Доводи апеляції засудженого про недоведеність його винності у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, підлягають перевірці під час додаткового досудового слідства та повторного судового розгляду даної кримінальної справи.
Висновки суду про доведеність винності засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються послідовними показаннями ОСОБА_4 на досудовому слідстві та у судовому засіданні про обставини придбання, перенесення та зберігання ним саморобного ножа та штика, які були знайдені в його домоволодінні працівниками міліції та, згідно висновку судової експертизи, є холодною зброєю.
Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляції прокурора про необхідність виключення мотивувальної частини вироку посилання на ознаку цього злочину «без мети подальшого збуту», оскільки диспозиція ч. 2 ст. 263 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки.
Призначене ОСОБА_4 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України відповідає тяжкості злочину та даним про особу засудженого.
Тому вирок суду в частині засудження ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 263 КК України необхідно залишити без зміни з відповідними змінами, в тому числі, з виключенням з резолютивної частини вироку вказівки про застосування ч. 1 ст. 70 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляції прокурора Воронухи Д.С. та засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.
Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 4 листопада 2011 року щодо ОСОБА_4 в частині засудження за ч. 2 ст. 263 КК України змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання про зберігання холодної зброї без мети подальшого збуту при кваліфікації дій ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 263 КК України.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про призначення ОСОБА_4 покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України.
Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_4 за ст. ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України скасувати та повернути справу в цій частині прокурору на додаткове розслідування.
В решті цей вирок залишити без зміни.
Судді: