копія:
Апеляційний суд Рівненської області
______________________________________________________________
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2011 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Рівненської області в складі:
Головуючого судді Шпинти М.Д.
суддів Сачука В.І., Коробова О.К.
за участю прокурора Горбань О.В.
підсудного ОСОБА_1
захисника-адвоката ОСОБА_2
потерпілої ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілої ОСОБА_3 на вирок Рівненського міського суду від 11 жовтня 2011 року.
Цим вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_4, з незакінченою вищою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, працюючий електрогазозварювальником в ТзОВ „Сталь-М”, раніше не судимий,-
в пред”явленому обвинуваченні за ч.3 ст.190 КК України визнаний невинним і по суду виправданий за відсутності в його діях складу злочину.
Цивільний позов ОСОБА_3 та ОСОБА_1 залишений без розгляду (так зазначено ).
Судом прийнято рішення щодо речового доказу по справі та скасовані заходи до забезпечення цивільного позову і знятий арешт з майна ОСОБА_1
Органом досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що 23 січня 2008 року він як „Іпотекодавець” уклав іпотечний договір кредиту за номером 26Ж-1 з Акціонерно-комерційним банком регіонального розвитку „Укрсоцбанк” (далі Договір) як з „Іпотекодержателем”, згідно з яким отримав в іпотеку від даного банку наступне нерухоме майно: однокімнатну квартиру № 35 загальною площею 42,5 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, належну йому на праві власності на підставі договору купівлі-продажу, укладеного 23 січня 2008 року з ОСОБА_5 Згідно з п.2.1.4 даного Договору, ОСОБА_1 без письмової згоди „іпотекодержателя” зобов”язувався не відчужувати предмет іпотеки, не передавати його в спільну власність, оренду, лізинг, користування, а також не обтяжувати його будь-якими зобов”язаннями, що обмежують право власності „іпотекодавця” на предмет іпотеки. ОСОБА_1 на протязі 2008 року не звертався в Рівненське відділення Львівської обласної філії „Укрсоцбанку” з приводу дострокового погашення кредиту на квартиру АДРЕСА_1.
Але, діючи всупереч Договору ОСОБА_1 умисно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_3, домовився з нею про купівлю-продаж вказаної квартири. При цьому вони 14.05.2008 року уклали між собою попередній договір, посвідчений приватним нотаріусом Рівненського нотаріального округу ОСОБА_6, згідно якого ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 80 800 грн. Укладаючи даний договір ОСОБА_1 надав ОСОБА_3 завідомо неправдиві відомості, що вказана квартира жодним способом не відчужена, не перебуває у спорі чи під арештом, не передана в оренду (лізинг), довірче управління. Таким чином, ОСОБА_1 заволодів грошовими коштами ОСОБА_3 у великих розмірах, які використав на свої цілі, без мети сплати договору кредиту з „Укрсоцбанком”.
Дії ОСОБА_1 органом досудового слідства кваліфіковані за ч.3 ст.190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману і зловживання довірою (шахрайство), вчинене у великих розмірах.
В поданій апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає вирок незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. При цьому зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_1 суд не перевірив всі докази по справі, а перевіреним дав невірну оцінку. Зокрема, на думку прокурора, суд невірно оцінив Договір іпотеки №26Ж-1 від 23.01.2008 року, згідно якого квартира АДРЕСА_2 передана в іпотеку АКБ „Укрсоцбанк” та Попередній договір від 14.05.2008 року, згідно якого під час його підписання підсудний гарантував потерпілій, що квартира АДРЕСА_3, іншому не продана, не подарована, в ренту або як внесок до статутного капіталу юридичної особи не передана, не відчужена іншим способом, під податковою заставою, у спорі і під забороною (арештом) не перебуває, права на відчужуване майно у третіх осіб ( в тому числі неповнолітніх та осіб непрацездатного віку) немає. Крім того вважає, що висновок суду, що перед підписанням Попереднього договору потерпіла знала, що квартира перебуває в іпотеці, не грунтується на матеріалах справи. Просить при розгляді апеляції провести судове слідство частково, в ході якого допитати підсудного, потерпілу ОСОБА_3, дослідити Попередній договір від 14.05.2008 року та Договір іпотеки № 26 Ж-1 від 23.01.2008 року, а за результатами розгляду апеляції вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_1 винним за ч.3 ст.190 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Потерпіла ОСОБА_3 у своїй апеляції просить вирок скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, та призначити покарання в межах даної статті. При цьому покликається на те, що суд не дав оцінки тому, що після отримання від неї значної суми коштів по попередньому договору, підсудний не погашав банківський кредит, а кошти витратив на свої потреби. Крім того вказує, що суд прийшов до помилкового висновку, що нібито вона відмовилась від укладення договору купівлі-продажу квартири, що підсудний передав їй документи саме на квартиру і про те, що квартира в іпотеці вона знала до укладення попереднього договору.
В суді апеляційної інстанції підсудний пояснив, що спірна квартира фактично належить його брату –ОСОБА_1, оскільки по його просьбі він взяв кредит у банку на квартиру. Всі дії щодо квартири він вчиняв зі згоди брата, який на даний час проживає в Італії. Отримані гроші за Попереднім договором вони з братом витратили на свої потреби, банківський кредит ними не погашався. Після укладення Попереднього договору потерпіла переїхала жити у квартиру, кілька місяців погашала за нього кредит у банку. Якихось активних дій щодо переоформлення кредиту на потерпілу він не робив, що квартира в іпотеці не вважав за необхідне повідомляти потерпілу. Просить вирок суду залишити без зміни. Таке ж прохання висловив і його захисник-адвокат ОСОБА_2
Із показань потерпілої ОСОБА_3 видно, що про те, що квартира в іпотеці вона взнала від банківських працівників у червні 2008 року, при укладенні Попереднього договору підсудний їй про цю обставину не говорив, якби вона знала про це, то Попередній договір не укладала б. Просить апеляцію задовольнити частково, вирок скасувати, а справу направити прокурору на додаткове розслідування.
Прокурор просить апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити частково, а справу направити на додаткове розслідування. При цьому зазначає, що при розслідуванні вказаної справи органами досудового слідства були допущені такі порушення кримінально-процесуального закону, без усунення яких, не можна було постановляти вирок. Зокрема, такими порушеннями, на його думку, є те, що органами досудового слідства не витребувані та не долучені до матеріалів справи докази щодо сплати потерпілою та підсудним банківського кредиту за договором іпотеки; що органами досудового слідства не перевірені показання підсудного, що квартиру в іпотеку передавав і кредит в банку фактично брав його брат, а не він і з цього приводу процесуальне рішення не прийнято, тощо.
Заслухавши думку прокурора, пояснення інших учасників судового розгляду справи, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.64 КПК України при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляду кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, зокрема подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), винність обвинуваченого у вчиненні злочину та мотив злочину.
При розслідуванні кримінальної справи вказані вимоги закону органами досудового слідства виконані не в повній мірі.
Так, із матеріалів справи видно, що 18 квітня 2008 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_1 укладений договір про завдаток, згідно якого повний розрахунок за договором купівлі-продажу квартири №35, що знаходиться за адресою АДРЕСА_3 повинен був здійснений до 26.04.2008 року. Разом з тим, з невідомих причин сторонами 14.05.2008 року укладається новий Попередній договір, згідно якого сторони домовились укласти договір купівлі-продажу квартири не пізніше 31.12.2008 року.
Чому і ким не виконані умови договору від 18.04.2008 року органами досудового слідства, як і судом першої інстанції з”ясовано не було.
Відповідно до показань підсудного ОСОБА_1 , перед укладенням договору про завдаток його брат ОСОБА_1 повідомив потерпілу, що квартира знаходиться в іпотеці. Після цього всі стали думати як переоформити квартиру на потерпілу. Було запропоновано останній гасити кредит, на що потерпіла погодилась. Потерпіла кілька місяців сплачувала кредит (а.с.41).
Однак, обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи, а саме, коли потерпіла взнала, що квартира в іпотеці; з якого часу вона стала сплачувати кредит за квартиру, чому вона відмовилась дальше його сплачувати органами досудового слідства з”ясовані не були, та не був з цього приводу допитаний брат підсудного ОСОБА_7.
Взагалі досудовим слідством не з”ясовано, чому ОСОБА_3 після 10.06.2008 р. коли їй стало відомо, що квартира знаходиться в іпотеці банку, все ж таки продовжувала сплачувати за підсудного кредит. З цього приводу при додатковому розслідуванні необхідно вилучити в Рівненській філії „Укрсоцбанку” платіжні документи про погашення кредиту і при потребі провести почеркознавчу експертизу на предмет вияснення ким зроблені підписи в цих документах.
Зважаючи на те, що ОСОБА_1, який за твердженням підсудного є фактичним власником квартири і вирішував усі питання по укладенню Договору з потерпілою ОСОБА_3, перебуває у даний час за межами України, апеляційний суд позбавлений можливості усунути неповноту досудового слідства.
Вказані порушення кримінально-процесуального закону, допущені органами досудового слідства, колегія суддів визнає істотними і такими, які виключали можливість постановлення вироку, що відповідно до вимог ч.1 ст.374 КПК України є підставою для скасування вироку з поверненням справи на додаткове розслідування.
При додатковому розслідуванні необхідно усунути виявлені порушення кримінально-процесуального закону, зазначені в описовій частині ухвали, та прийняти законне і обгрунтоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
ухвалила:
Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та потерпілої ОСОБА_3 задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду від 11 жовтня 2011 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а справу направити прокурору м.Рівне на додаткове розслідування.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 залишити попередній –підписку про невиїзд.
Головуючий підпис
судді: підписи
З оригіналом згідно: суддя-доповідач М.Д.Шпинта