А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д Х А Р К І В С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
Справа № 10-596в 2011 рік Головуючий 1 інстанції Дідовець В.А.
Категорія постанова.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - Плетньова В.В.,
суддів: - Курило О.М. і Олефір Н.О.,
за участю: прокурора - Соломко Н.А.,
заінтересованої особи - ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові справу за скаргою адвоката ОСОБА_4 в інтересах ОСОБА_3 на постанову органу досудового слідства –прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при проведенні оперативно –розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Харківської області від 11 травня 2011 року про порушення кримінальної справи
за його, прокурора, апеляцією на постанову судді Червонозаводського районного суду м.Харкова від 21 вересня 2011 року,-
В С Т А Н О В И Л А :
11 травня 2011 року прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при проведенні оперативно –розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Харківської області було порушено кримінальну справу відносно ОСОБА_3 за фактом умисного ухилення від податків в особливо великих розмірах за ознаками ч.3 ст.212 КК України.
14 червня 2011 року адвокат ОСОБА_4, діючи в інтересах ОСОБА_3, подав до суду скаргу на цю постанову, просив її скасувати і відмовити у порушенні кримінальної справи, посилаючись на те, що кримінальна справа порушена без додержанням вимог ст. 94 КПК України. В оскаржуваній постанові зазначено, що Харківською ОДПІ проведено документальну позапланову перевірку дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб’єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_3 за період з 01.04.2009 по 30.09.2010, про що складено акт№ 4994/17-2320800957 від 10.12.2010р. В ході документальної перевірки встановлено, що в період 2009-2010рр. ФО-П ОСОБА_3 перебував у фінансово-господарських взаємовідносинах з ПП «Мусон-2009», ПП «Аграрні ініціативи Херсонщини», ПП «Ротсен-Інвест», ПП «Вінскіф 22», ПП «Сканлайн-плюс», ПП «ОСОБА_5 ЛТД»та інш., які мають ознаки фіктивності, внаслідок чого правочини, укладені між ОСОБА_3 та зазначеними підприємствами, визнані нікчемними, тобто такими, що не спричиняютть реального настання правових наслідків, вчиненими удавано з метою приховування сплати податків.»В оскаржуваній постанові також зазначено, що в ході досудового слідства отримано акт спеціаліста-бухгалтера від 14.12.2010р., відповідно до висновків якого ОСОБА_3 повинен був відобразити суму ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет по деклараціям з ПДВ за період з вересня 2009 р. по червень 2010 р., без урахування у складі податкового кредиту підприємця сум ПДВ, сформованих по фінансово-господарським операціям з придбання товарів(робіт, послуг) у контрагентів ПП «Мусон-2009», ПП «Аграрні ініціативи Херсонщини», ПП «Ротсен-Інвест», ПП «Вінскіф 22», ПП «Сканлайн-плюс», ПП «ОСОБА_5 ЛТД», ПП «Ротатор», ПП «Антраль», ПП «Вертикаль», ПП «Ремсервіс», ПП «Інтерпетрол», ПП «АІВ», складає 4 794 021 грн. Висновком судово-економічної експертизи ХНДІСЕ ім Бокаріуса № 11377 від 22.01.11 у обсязі наданих на дослідження документів висновки спеціалиста-бухгалтера від 20.12.2010р. підтверджуються в сумі 2 907 197 грн. Раніше ОСОБА_3 у Харківському окружному адміністративному суді були оскаржені податкові повідомлення-рішення Харківської ОДПІ № 0002511720/0 від 16.12.2010р. про визначення податкового зобов'язання зі слати податку на додану вартість у розмірі 37875,50 грн. та № 0002521720/0 від 16.12.2010р. про визначення податкового зобов'язання зі сплати прибуткового податку з підприємницької діяльності у розмірі 13884,21 грн. Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 07.04.2011 позовні вимоги до ХОДШ про скасування вищевказаних податкових повідомлень-рішень задоволено у повному обсязі та податкові повідомлення-рішення скасовані. В судовому засіданні розглядалась обгрунтованість вказаного висновку судово-економічної експертизи. Проте, при порушенні кримінальної справи не було враховано, що станом на теперішній час податкові повідомлення-рішення ДПІ є не діючими, не мають сили й не можуть бути враховані як підстава для порушення кримінальної справи. Однак, особа, яка порушила кримінальну справу не звернула увагу на цей факт. Невідповідність оскаржуваної постанови вимогам ст. 94 - 98 КПК України випливає з самої постанови. Приводи до порушення кримінальної справи передбачені в п.1-5 ст. 94 КПК України, однак для порушення справи необхідні не лише приводи, але і законні підстави. Згідно з ст. 98 КПК прокурор має вказати в постанові про порушення кримінальної справи підстави порушення справи. Порушуючи кримінальну справу відносно ОСОБА_3, прокурор не вказав, які приводи і підстави є для порушення кримінальної справи. В мотивувальній частині постанови прокурор посилається на відомості, що не мають безпосереднього відношення ОСОБА_3, а саме –на наявність кримінальної справи № 500052-10 за обвинуваченням ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та інших осіб, яка на час саме порушення справи перебуває на розгляді у суді. Тобто відсутнє остаточне судове рішення, що дозволило би зробити висновки щодо моєї вінуватості та наявності достатніх даних щодо існування ознак злочину в моїх діях. Крім того, сам лише факт співпраці ФО-П ОСОБА_3 із вищевказаними приватними підприємствами та факт, що відносно зазначених осіб порушено кримінальну справу не є достатніми даними про наявність в діях ОСОБА_3 ознак злочину, передбаченого ст.212ч.3 КК України. Чинним зконодаавством України не передбачено обов’язок платника податків проводити розслідування щодо правомірності дій свого контрагента. Крім того, угоди між ОСОБА_3 і зазначеними контрагентами визнані дійсними. Мотивованих даних, які б свідчили про наявність ознак злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, в постанові не міститься, не вказано в чому полягає протиправність дій ОСОБА_3, не визначено які діяння являються злочином, не була встановлена винність дій та їх навмисність. Апелянт вважає, що матеріали на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, не містять достатніх даних про вчинення ОСОБА_3 дій, що створюють об'єктивну та суб'єктивну сторону злочину, передбаченого ч. З ст. 212 КК України.
Червонозаводський районний суд м.Харкова своєю постановою від 21 вересня 2011 року скаргу задовольнив частково, скасувавши оскаржувану постанову про порушення кримінальної справи.
Не погодившись з таким судовим рішенням, старший прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при проведенні оперативно –розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Харківської області подав апеляцію на постанову від 21 вересня 2011 року, просить скасувати постанову суду, а скаргу адвокат ОСОБА_4 залишити без задоволення, посилаючись на порушення судом 1-ї інстанції норм матеріального і процесуального права.
Вислухавши доповідача, думку прокурора, заінтересованої особи ОСОБА_3, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню, виходячи з наступного:
Згідно чч.1 і 2 ст.98 КПК України при наявності приводів і підстав, зазначених у статті 94 цього Кодексу, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування. Якщо на момент порушення кримінальної справи встановлено особу, яка вчинила злочин, кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.
Згідно вимог чч.14 та 15 ст.236-8 КПК України повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які
вирішуються судом при розгляді справи по суті. За результатами розгляду скарги, залежно від того, чи були при порушенні справи додержані вимоги статей 94, 97, 98 цього Кодексу, суддя своєю мотивованою постановою: 1) залишає скаргу без задоволення; 2) задовольняє скаргу, скасовує постанову про порушення справи.
З матеріалів справи вбачається, що кримінальну справу було порушено за наявності підстав та приводів.
Як вбачається з оскаржуваної постанови про порушення кримінальної справи, орган досудового слідства, порушуючи справу, вважав встановленим, що при вивченні матеріалів кримінальної справи №90100713, що була порушена 22.11.2010 року за фактом підробки невстановленими особами документів ПП «ОСОБА_5 ЛТД»та ПП «Вінскіф 22», які використовувалися ФО-П ОСОБА_3 у своїй фінансово-господарській діяльності, що знаходиться в провадженні СВ Харківського РВ ГУМВС України в Харківській області, було встановлено, що ФО-П ОСОБА_3, основним видом діяльності якого є оптова торгівля сільськогосподарською продукцією (насіння соняшника, кукурудзи, ячменю, олія соняшникова, шрот), в період 2009-2010 років перебував у фінансово-господарських взаємовідносинах з ПП «Мусон-2009», ПП «Аграрні Ініціативи Херсонщини», ПП «Ротсен-Інвест», ПП «Вінскіф 22», ПП «Сканлайн-плюс», ПП «ОСОБА_5 ЛТД»та ін., які мають ознаки фіктивності, внаслідок чого правочини, укладені між ОСОБА_3 та зазначеними підприємствами визнані нікчемними, тобто такими, що не спричиняють реального настання правових наслідків, вчиненими удавано з метою приховування від сплати податків. В ході досудового слідства було отримано акт спеціаліста-бухгалтера від 14.12.2010, відповідно до висновків якого ФО-П ОСОБА_3 повинен бути відобразити суму ПДВ, яка підлягає нарахуванню до сплати в бюджет по деклараціям з податку на додану вартість за період вересень 2009 року —червень 2010 року, без урахування у складі податкового кредиту підприємця сум ПДВ, сформованих по фінансово-господарським операціям з придбання товарів (робіт, послуг) у контрагентів ПП «Мусон-2009», ПП «Аграрні Ініціативи Херсонщини», ПП «Ротсен-Інвест», ПП «Вінскіф 22», ПП «Сканлайн-плюс», ПП «ОСОБА_5 ЛТД», ПП «Ротатор», ПП «Антраль», ПП «Вертикаль», ПП «Ремсервіс», ПП «їзтгерпетрол:». ПП «АІВ», складає 4 794 021 грн. Висновком судово-економічної експертизи ХНДІСЕ ім.Бокаріуса №11377 від 24.01.2011року в обсязі наданих на дослідження документів висновки спеціаліста - бухгалтера від 20.12.2010 підтверджуються в сумі 2 907 197 грн. Крім того, в ході досудового слідства у кримінальній справі №90100713 отримані пояснення ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, відповідно до яких вони є приватними виробниками сільськогосподарської продукції (насіння соняшника), яку на протязі 2009-2010 років неодноразово реалізовували ОСОБА_3 Встановлені та допитані водії транспортних засобів ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, які фактично здійснювали на замовлення ФО-П ОСОБА_3 транспортування насіння соняшника з приватних фермерських господарств, розташованих на території Донецької та Луганської областей. При цьому, ОСОБА_3 особисто розраховувався з виробниками готівковими коштами.
Суд, розглядаючи скаргу по суті, не в повному обсязі дослідив матеріали, на підставі яких порушено кримінальну справу, не перевірив і не проаналізував відповідним чином доводи прокурора й передчасно ухвалив рішення про скасування постанови органу досудового слідства. Доводи скаржника ОСОБА_3 на свій захист можуть бути перевірені в ході досудового слідства.
У зв’язку з викладеним постанова підлягає скасуванню.
Разом з тим, вимога апелянта щодо розв’язання скарги адвоката ОСОБА_4 по суті заявлена до суду апеляційної інстанції неправомірно, оскільки вирішення цього питання знаходиться поза межами компетенції суду апеляційної інстанції, і підлягає розв’язанню судом 1-ї інстанції.
Керуючись ст.ст.362,366,367,279,282 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами податкової міліції при проведенні оперативно –розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства прокуратури Харківської області задовольнити частково.
Постанову судді Червонозаводського районного суду м.Харкова від 21 вересня 2011 року скасувати.
Справу за скаргою ОСОБА_4 повернути на новий судовий розгляд до того самого суду в іншому складі.
Головуючий
Судді: