АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ
61050, г. Харьков , площадь Руднева, 36
Дело №11-1327/2011 Председательствующий 1 инстанции
Категория : ч.1,ч.2 ст.307 Саркисян Е.А.
УК Украины Докладчик : Шевченко В.В.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
18 августа 2011 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе :
председательствующего - Шевченко В.В.,
судей - Заднепровского О.А., Протасова В.И.,
с участием прокурора - Подобайло В.И., ,
защитника - ОСОБА_2
осужденного - ОСОБА_3
рассмотрела в открытом судебном заседании в зале суда в городе Харькове уголовное дело по апелляциям помощника прокурора Орджоникидзевского района г.Харькова Бухан В.Г., осужденного ОСОБА_3, защитника ОСОБА_2 на приговор Орджоникидзевского районного суда г.Харькова от 06 декабря 2010 года.
Приговором Орджоникидзевского районного суда г.Харькова от 06 декабря 2010 года
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец с.Хмелов Роменского района Сумской области, гражданин Украины, с неполным средним образованием, холост, не работающий, проживающий по адресу : АДРЕСА_5, судимый
- 27 февраля 1997 года Фрунзенским районным судом гор.Харькова по ст.ст.101 ч.3, 142 ч.2 УК Украины ( 1960г.) к 10 годам лишения свободы, освобожден в 2004 году условно-досрочно на 2 года 6 месяцев,
осужден по ст..307 ч.1 УК Украины –к 3 годам лишения свободы,
по ст. 307 ч.2 УК Украины с применением ст.69 УК Украины –к 5 годам
лишения свободы без конфискации имущества.
В соответствии со ст.70 УК Украины по совокупности преступлений путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно определено к отбытию наказание в виде 5 лет лишения свободы без конфискации имущества
Мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена ранее избранная –содержание под стражей, срок отбытия наказания исчислен с 08 мая 2009 года .
По приговору суда ОСОБА_3 признан виновным в совершении следующих преступлений :
В конце апреля 2009 года, ОСОБА_3, имея умысел на незаконное изготовление психотропного вещества- метамфетамин, с целью его дальнейшего сбыта, находясь в квартире ОСОБА_5, расположенной в АДРЕСА_1, с помощью приобретенных ингредиентов незаконно изготовил психотропное вещество –метамфетамин и хранил его с целью сбыта. 1 мая 2009 года примерно в 20 часов 30 минут, находясь в п.Безлюдовка Харьковского района Харьковской области на ул.Змиевской возле рынка сбыл гр.ОСОБА_6 незаконно изготовленное психотропное вещество- метамфетамин, которое 6 мая 2009 года работниками милиции было изъято у ОСОБА_6 в п.Безлюдовка. Масса изъятого психотропного вещества в пересчете на массу представленного вещества составила 0,0212 гр, которое содержит в своем составе –метамфетамин.
Кроме того, 5 мая 2009 года ОСОБА_3, находясь в квартире АДРЕСА_2, повторно, незаконно изготовил психотропное вещество –метамфетамин ( первитин), часть из которого в количестве 0,8 мл, находясь в указанной квартире в этот же день около 13 час. незаконно сбыл ОСОБА_5, которая данное вещество употребила.
Кроме того, 5 мая 2009 года ОСОБА_3, повторно, находясь в в квартире АДРЕСА_2, незаконно изготовил психотропное вещество –метамфетамин ( первитин), часть из которого в количестве 1,5 мл, находясь в указанной квартире, в этот же день около 23 час. незаконно сбыл гр.ОСОБА_7, который данное вещество употребил .
Кроме того, 5 мая 2009 года ОСОБА_3, повторно, имея умысел на незаконное изготовление психотропного вещества –метамфетамин с целью его дальнейшего сбыта, находясь в квартире ОСОБА_5 по указанному выше адресу, с помощью лично приобретенных ингредиентов, незаконно изготовил психотропное вещество –метамфетамин, после чего в этот же день в 23 час. в АДРЕСА_2 на лестничной площадке напротив квартиры № 35 он был задержан работниками милиции, у которого при личном досмотре в кармане брюк был обнаружен сверток фольгированной бумаги с порошкообразным веществом белого цвета, массой согласно заключения химической экспертизы № 1357 от 27 мая 2009 года в пересчете на массу представленного вещества 0,1637 гр, которая содержит в своем составе психотропное вещество –метамфетамин, который ОСОБА_3 изготовил с целью сбыта гр.ОСОБА_6, но не успел довести свой умысел до конца, т.к. был задержан работниками милиции.
В апелляциях :
- прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, поставил вопрос об отмене приговора в связи с несоответствием назначенного наказания степени тяжести совершенных преступлений и личности осужденного вследствие мягкости. Просит апелляционный суд постановить новый приговор, которым назначить наказание по ст.307 ч.1 УК Украины в виде 3 лет лишения свободы, по ст. 307 ч.2 УК Украины - 5 лет 6 месяцев лишения свободы, с учетом положений ст.ст.59, 70 УК Украины окончательно назначить наказание –5 лет 6 месяцев лишения свободы без конфискации имущества. При этом автор апелляции указывает, что судом не в полной мере учтены повышенная степень общественной опасности совершенных преступлений и данные о личности ОСОБА_3, который имеет не снятую и не погашенную судимость за совершение тяжких преступлений, виновным себя не признал, а следовательно не раскаялся в содеянном;
- защитник ОСОБА_2 просит приговор суда первой инстанции отменить, постановить новый приговор, исключив квалификацию действий ОСОБА_3 по ч.2 ст.307 УК Украины , как недоказанную и вынести частное определение в адрес должностных лиц Орджоникидзевского РО ХГУ ГУМВД Украины в Харьковской области , не обеспечивших явку в судебное заседание свидетелей. В обоснование доводов апелляции защитник ссылается на то, что судом первой инстанции вынесен приговор с нарушением материального и процессуального законодательства на основании доказательств, не исследованных непосредственно в судебном заседании, без допроса свидетелей, что, по мнению автора апелляции, имеет существенное значение для полного и всестороннего рассмотрения дела ;
- осужденный ОСОБА_3 ссылается на те же обстоятельства, что и защитник ОСОБА_2, просит приговор суда отменить, постановить приговор апелляционным судом, исключив квалификацию его действий по ст.307 ч.2 УК Украины и вынести частное определение в адрес должностных лиц Орджоникидзевского РО ХГУ ГУМВД Украины в Харьковской области, не обеспечивших явку в судебное заседание свидетелей.
Выслушав доклад судьи, прокурора в обоснование доводов апелляции, объяснения осужденного и защитника в обоснование доводов апелляции, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к выводу, что апелляции прокурора, осужденного и защитника подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.
Пленум Верховного Суда Украины в п.1 своего постановления № 11 от 27 декабря 1985 года с последующими изменениями «О соблюдении судами Украины процессуального законодательства, регламентирующего судебное рассмотрение уголовных дел », обратил внимание судов не необходимость неуклонного соблюдения уголовно-процессуального законодательства при рассмотрении дел, установлении процессуальных гарантий всех участников судебного разбирательства, имея в виду, что лишь при таких условиях возможно обеспечить постановление законных и обоснованных решений.
Однако выше перечисленные требования районным судом в ходе рассмотрения дела и постановления приговора в полной мере не соблюдены.
Ст.257 УПК Украины обязывает суд первой инстанции при рассмотрении дела непосредственно исследовать доказательства по делу : допросить подсудимого, потерпевшего, свидетелей, заслушать заключения экспертов, осмотреть вещественные доказательства, огласить протоколы и иные документы.
Как усматривается из протокола судебного заседания ОСОБА_3 виновным себя в сбыте психотропных веществ ОСОБА_5 и ОСОБА_7 не признал и пояснил, что действительно с указанными лицами 5 мая 2009 года совместно изготовили, а затем употребили психотропное вещество- метамфетамин( первитин).
Органом досудебного следствия были допрошены ОСОБА_7 и ОСОБА_5 При этом ОСОБА_5 поясняла (л.д.91), что ОСОБА_3 4 мая 2009 года в вечернее время у нее дома изготавливал первитин, после чего они совместно с ОСОБА_3 и ОСОБА_7 его употребили. Повторно ОСОБА_3 изготовил первитин 5 мая 2009 года, который они также употребили совместно, а часть оставили в холодильнике. Допрошенный в качестве свидетеля ОСОБА_7 (л.д.92) дал аналогичные показания о событиях 4 и 5 мая 2009 года. Очные ставки между указанными лицами и ОСОБА_3 не проводились. В деле отсутствует суждение следователя по факту событий 4 мая 2009 года. Кроме того, 28 мая 2009 года следователем вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_7 по ст.309 УК Украины по тем основаниям, что он не изготавливал и не хранил психотропное вещество. Что же касается квалификации действий ОСОБА_7 и ОСОБА_5 в части безвозмездного приобретения ими у ОСОБА_3 психотропного вещества, юридическая оценка этим действиям следователем не дана.
Обвинение ОСОБА_3, которое признано судом доказанным не конкретизировано. По эпизоду изготовления и хранения с целью сбыта и сбыта психотропных веществ ОСОБА_6 1 мая 2009 года не исследован квалифицирующий признак –перевозка психотропных веществ. Приговором также установлено, что ОСОБА_3 5 мая 2009 года сбыл 0,8 мл метамфетамина ( первитина) ОСОБА_5 .Однако, ни один протокол допроса ОСОБА_5 (л.д.55,91,142) в процессе досудебного следствия не содержит данных о количестве психотропного вещества, которое ОСОБА_3 сбыл ОСОБА_5 5 мая 2009 года. Не содержит этих сведений и приговор в отношении ОСОБА_5, на который сослался суд ( л.д.66).
Судом первой инстанции фактические обстоятельства преступлений исследованы поверхностно, версия подсудимого ОСОБА_3 не проверена, не выяснены существенные противоречия в показаниях подсудимого и свидетелей.
ОСОБА_3 и его защитник в процессе судебного следствия настаивали на вызове в судебное заседание свидетелей, однако суд необоснованно ограничился оглашением показаний свидетелей вместо непосредственного допроса их.
Судом первой инстанции неоднократно выносились постановления о приводе свидетелей, однако они либо вообще не исполнялись, либо исполнителями предоставлялись рапорта , которые носят формальный характер (без опроса соседей, истребования иных сведений о месте нахождения лица и пр.).Более того, во всех постановлениях о приводе свидетеля ОСОБА_8 и в судебных повестках судом неверно указан адрес : АДРЕСА_3, тогда как согласно протоколу его допроса место жительства –АДРЕСА_4.
Районным судом не приняты предусмотренные ст.ст. 70, 71, 292 УПК Украины меры для обеспечения явки свидетелей в суд.
В результате указанной неполноты судебного следствия остались неисследованными обстоятельства, характеризующие объективную сторону преступления, выяснение которых имеет существенное значение для правильного разрешения дела.
Кроме того, приговор суда первой инстанции постановлен с существенными нарушениями уголовно- процессуального законодательства.
В соответствии с требованиями ст.334 УПК Украины в мотивировочной части приговора должны быть изложены выводы суда о квалификации по соответствующей статье УК в отношении каждого преступления, с указанием о наличии в деянии соответствующих квалифицирующих признаков. Из содержания приговора не усматривается, какие именно действия судом квалифицированы по ч.1 либо ч.2 ст.307 УК Украины и какие квалифицирующие признаки соответствуют каждому преступлению.
Суд во вводной части приговора указал о наличии у ОСОБА_3 непогашенной судимости за совершение тяжких умышленных преступлений, однако не признал отягчающим наказание обстоятельством - рецидив преступлений, что предусмотрено п.1 ч.1 ст.67 УК Украины, и не привел мотивы такого решения.
Мотивируя неприменение обязательного дополнительного наказания в виде конфискации имущества, предусмотренного в санкции ст.307 ч.2 УК Украины, суд сослался на ст.69 УК Украины, что не согласуется с выводами суда об отсутствии у ОСОБА_3 обстоятельств, смягчающих наказание.
Таким образом, приговор суда является незаконным и подлежащим отмене в связи с неполнотой судебного следствия и существенными нарушениями уголовно-процессуального законодательства, а уголовное дело направлению на новое рассмотрение в суд, постановивший приговор, но в ином составе судей.
Поскольку приговор суда подлежит отмене, доводы апелляции осужденного и его защитника об отсутствии в действиях ОСОБА_3 состава преступления, предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины подлежат проверке в ходе судебного следствия в суде первой инстанции.
Обсуждая вопрос о мере пресечения, коллегия судей приходит к выводу, что она избрана ОСОБА_3 обоснованно в виде содержания под стражей.
Руководствуясь ст.ст.362, 365, 366, 379 УПК Украины, коллегия судей
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляции помощника прокурора Орджоникидзевского района г.Харькова Бухан В.Г., осужденного ОСОБА_3, защитника ОСОБА_2 у д о в л е т в о-
р и т ь частично.
Приговор Орджоникидзевского районного суда г.Харькова от 06 декабря 2010 года в отношении ОСОБА_3 о т м е н и т ь, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Меру пресечения ОСОБА_3 оставить избранную –содержание под стражей.
Председательствующий:
Судьи :