Дата документу Справа № 11-1258/11
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
Дело № 11- 1258/2011 г. Председательствующий в 1-й инстанции
Мухин А.В.
Категория: ст. 307 ч.2 УК Украины Докладчик во 2-й инстанции:
Белоконев В.Н.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
19 сентября 2011 года г. Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего Бойкова Ю.В.
судей Белоконева В.Н., Мульченко В.В.
с участием прокурора Стоматовой В.П.
осужденного ОСОБА_3
защитников ОСОБА_4, ОСОБА_5
рассмотрела в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляции защитника ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_5 в интересах осужденного ОСОБА_3 на приговор Жовтневого районного суда г. Запорожье от 14 марта 2011 года, которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Запорожье, гражданин Украины, образование среднее, холост, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,
осужден:
- по ч.2 ст. 307 УК Украины к 5 (пяти) годам лишения свободы без конфискации имущества.
На основании ст. 75 УК Украины освобожден от отбывания наказания с испытанием, установлен испытательный срок продолжительностью 3 (три) года. На основании ст. 76 УК Украины возложено обязанности не выезжать за пределы Украины на постоянное место проживания без разрешения органа уголовно-исполнительной системы, уведомлять органы уголовно-исполнительной системы о перемене места жительства, работы или учебы, периодически являться для регистрации в органы уголовно-исполнительной системы.
Мера пресечения - подписка о невыезде. Зачтено ОСОБА_3 в срок отбытия наказания время нахождения под стражей с 18.06.2010 года по 21.06.2010 года.
Судьба вещественных доказательств определена в соответствии со ст. 81 УПК Украины.
УСТАНОВИЛА:
Согласно приговору, ОСОБА_3 признан виновным в преступлении, совершенном при следующих обстоятельствах.
11.06.2010 года ОСОБА_3, имея умысел на незаконное приобретение и хранение наркотических средств с целью сбыта, при неустановленных досудебным следствием обстоятельствах, незаконно приобрел у неустановленного лица особо опасное наркотическое средство «каннабис»(марихуану) весом 5,4147 г, которое незаконно хранил при себе.
Далее, 11.06.2010 года, примерно в 11-30 часов ОСОБА_3, имея умысел на незаконный сбыт особо опасного наркотического средства, находясь возле дома № 26 по ул. Г.Сталинграда в г. Запорожье, незаконно сбыл за 80 грн. ОСОБА_6 измельченное вещество растительного происхождения серо-зеленого цвета, которое согласно заключению эксперта № 1165 от 12.07.2010 года является особо опасным наркотическим средством КАНАБИСОМ (МАРИХУАНОЙ), масса которого в пересчете на сухое вещество составляет 5,4147г.
В апелляции и дополнении к ней защитник ОСОБА_4 в интересах осужденного ОСОБА_3, считает приговор незаконным и необоснованным в связи несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушены требования ст. 64, ст. 127 УПК Украины, суд не устранил противоречия в показаниях свидетелей, суд не исследовал все обстоятельства по делу, суд допустил односторонность и неполноту судебного следствия, Просит приговор отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием в действиях осужденного состава преступления.
В апелляции адвокат ОСОБА_5 в интересах осужденного ОСОБА_3, считает приговор незаконным и необоснованным в связи с односторонностью и неполнотой досудебного и судебного следствия, несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, материалам дела и фактическим обстоятельствам, существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Акт выдачи денежных средств ОСОБА_7 (л.д. 8), акт осмотра ОСОБА_7 (л.д. 9), акт добровольной выдачи ОСОБА_7 наркотического средства (л.д. 10) протоколы осмотра (л.д. 11, 12) составлены с существенными нарушениями уголовно-процессуального закона. В ходе досудебного и судебного следствия не устранены разногласия лиц, участвовавших в ведении мероприятий по закупке наркотических средств у ОСОБА_3 по поводу места и времени составления протоколов осмотра (л.д. 11, 12). В материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо законно добытые доказательства, которые бы достоверно свидетельствовали о том, что ОСОБА_3 совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 307 УК Украины. Все фактические данные, имеющиеся в уголовном деле, с помощью которых суд первой инстанции установил вину ОСОБА_3 в совершении указанного преступления вызывают ряд сомнений, которые в соответствии со ст. 62 Конституции Украины, должны были быть истолкованы судом в пользу ОСОБА_3 Просит приговор отменить, производство по делу прекратить в связи с отсутствием в действиях осужденного состава преступления.
Заслушав судью-докладчика, осужденного ОСОБА_3 и его защитников ОСОБА_4, ОСОБА_5, поддержавших апелляции и просивших их удовлетворить, выслушав мнение прокурора, полагавшего необходимым приговор оставить без изменений, проверив доводы апелляции и материалы дела, коллегия судей считает, что апелляции подлежат удовлетворению частично по следующим основаниям.
Согласно ст. 323 УПК Украины приговор должен быть законным и обоснованным, то есть должны быть правильно применены нормы материального права и при рассмотрении дела должны быть соблюдены требования уголовно-процессуального закона.
В соответствии с требованиями ст. 281 ч.1 УПК Украины суд может возвратить уголовное дело для дополнительного расследования по мотивам неполноты досудебного следствия, когда эта неполнота не может быть устранена в судебном заседании.
Из разъяснений п.п. 8 и 9 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 2 от 22.02.2005 г. «О практике применения судами Украины законодательства, которое регулирует возвращение уголовных дел на дополнительное расследование»усматривается, что досудебное следствие признается в частности, неполным, когда поверхностно, однобоко были исследованы обстоятельства, которые имеют существенное значение для правильного разрешения дела, исследованы документы для подтверждения или опровержения таких обстоятельств.
Судебная коллегия считает, что суд в нарушение требований ст. 281 ч.1 УПК Украины не принял надлежащих мер по устранению неполноты досудебного следствия.
Так, из объяснений в ОСОБА_8 (л.д. 13) и ОСОБА_9 (л.д. 14) усматривается, что смывы с ладоней рук ОСОБА_3 при помощи спиртового раствора и ваты были сделаны в кабинете № 3 Жовтневого РО ЗГУ. Однако будучи допрошенными, в качестве свидетелей, данные лица соответственно (л.д. 29-30 и 34-35) дали показания о том, что смывы с ладоней рук ОСОБА_3 при помощи спиртового раствора и ваты были сделаны на месте задержания ОСОБА_3 по ул. Запорожской г. Запорожья.
Суд, в нарушение требований п. 1 ч. 1 ст. 306 УПК Украины, данные противоречивые показания свидетелей не огласил и не выяснил у них, какие из данных противоречивых показаний являются правдивыми и почему.
Во время досудебного следствия обвиняемый ОСОБА_3 давал показания о том, что 11.06.2010 года ОСОБА_7 дал ему 100 грн. и попросил купить ему марихуану. Они пошли в сторону ул. Грязнова, где возле магазина «Пивасов»он попросил последнего подождать его, а сам направился к парню по имени ОСОБА_5, который живет на первом этаже. Он постучал в окно, выглянул ОСОБА_5, он передал ему 100 грн. и сказал, чтобы тот дал ему «половинку». ОСОБА_5 взял деньги и примерно через 1 минуту передал ему прозрачный крафт в котором находилось вещество серо-зеленого цвета и деньги в сумме 20 грн. После этого он передал деньги и пакет ОСОБА_7. Зайдя в подъезд своего дома ОСОБА_7 отсыпал ему немного марихуаны, которую он покурил в своей квартире. Затем они вышли в подъезд, где ОСОБА_7 дал ему 80 грн. и попросил снова купить ему марихуаны, на что он согласился, положив деньги в левый карман брюк. Когда вышли из подъезда ОСОБА_7 предложил ему проследовать к автомобилю, который стоял возле подъезда дома. Из автомобиля вышел один человек, а из-за угла еще один, которые представились работниками милиции (л.д. 80-81).
В суде подсудимый ОСОБА_3 показал, что 10.06.2010 года он познакомился с парнем по имени ОСОБА_2, который дал ему немного «марихуаны»для личного употребления. Он проводил ОСОБА_2 до остановки, где познакомился с ОСОБА_7 и ОСОБА_10, которые попросили его достать им «марихуаны». Он отказался и попросил позвонить на следующий день. Утром 11.06.2010 года ему позвонил ОСОБА_2 и попросил достать «марихуану». Он договорился встретиться с ОСОБА_2, но вместо него на встречу пришел ОСОБА_7 Вместе с ОСОБА_7 он пошел к себе домой переодеться. В подъезде его дома ОСОБА_7 отсыпал ему «марихуаны», он покурил «марихуану»и его «развезло». ОСОБА_7 попросил его достать еще «марихуаны», он согласился и взял у него 80 гривен. Когда он с ОСОБА_7 вышел из подъезда его задержали и изъяли деньги, которые ему дал ОСОБА_7 Виновным себя не признает, так как «марихуану»ОСОБА_6 не передавал, взял у него лишь деньги (л.д. 156-157)..
Суд, в нарушение требований п. 1 ч. 1 ст. 301 УПК Украины, данные противоречивые показания подсудимого ОСОБА_3 не огласил и не выяснил у того, какие из данных противоречивых показаний являются правдивыми и почему.
Из обвинительного приговора суда усматривается, что виновность ОСОБА_3, не смотря на непризнание им своей вины, в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 307 УК Украины, подтверждается в частности показаниями свидетелей ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_9
Между тем, из материалов уголовного дела видно, что между показаниями данных лиц имеются существенные противоречия. В частности, свидетель ОСОБА_8 в суде пояснил, что после задержания ОСОБА_3 все участники оперативной закупки направились в РОВД, где и были составлены соответствующие документы (л.д. 179). В тоже время свидетели ОСОБА_7 (л.д. 18-20; 158) и ОСОБА_10 (л.д. 101-104; 158) утверждали, что акт добровольной выдачи ОСОБА_7 наркотического средства (л.д. 10) и протокол осмотра денежных средств у ОСОБА_3 (л.д. 11) составлялись на месте задержания последнего.
В судебном заседании адвокат ОСОБА_4 заявил ходатайство о вызове в судебное заседание дополнительного свидетеля ОСОБА_9 (л.д. 161 об). Суд данное ходатайство удовлетворил (л.д. 161 об). Привод о доставке в судебное заседание свидетеля ОСОБА_9 не был исполнен. Суд, не выяснив причины невозможности неявки в судебное заседание свидетеля ОСОБА_9 в нарушение требований п. 2 ч. 1 ст. 306 УПК Украины, огласил его показания на досудебном следствии.
Из обвинительного приговора суда усматривается, что виновность ОСОБА_3, подтверждается также и заключением судебно-химической экспертизы.
Вместе с тем, в заключение данной судебно-химической экспертизы № 1165 имеются существенные противоречия (л.д. 42-43).
Так, из вводной части экспертизы видно, что она была составлена 12 июня 2010 года (л.д. 42). Между тем, на той же странице уголовного дела видно, что экспертиза была начата 12.07.2010 года, а окончена 12.07.2010 года.
Из мотивировочной части экспертизы следует, что в бумажном пакете № 1 находиться полимерный зип-пакет, содержащий сухое измельченное вещество растительного происхождения серо-зеленого цвета массой 5, 4997 г. (далее –объект № 1).. С целью определения массы КАННАБИСА (МАРИХУАНЫ) в перерасчете на сухое вещество, объект № 1 с помощью весов влагомера высушивал при 110-115 градусов С до постоянной массы. Масса КАННАБИСА (МАРИХУАНЫ) (объект № 1) в перерасчете на сухое вещество составляет 5, 2247 г. (л.д. 42 об). В тоже время в мотивировочной части данной экспертизы указывается, что в приложении № 1: находиться объект исследования № 1 массой 5,035 г. в перерасчете на сухое вещество (л.д. 43).
Принимая во внимание, что подсудимый ОСОБА_3 в судебном заседании отрицал свою принадлежность к данному наркотическому средству, а также то, что имеются существенные противоречия в показаниях вышеуказанных свидетелей о месте составления процессуальных документов, об обстоятельств, при которых был задержан последний, какая на самом деле масса КАННАБИСА (МАРИХУАНЫ) в перерасчете на сухое вещество была в объекте № 1, для суда, при оценке всех доказательств, важное значение имело заключение специалиста № 2115 от 14.06.2010 года. Вместе с тем, суд был лишен возможности полно, объективно и всесторонне исследовать данное заключение, поскольку оно отсутствует в материалах уголовного дела.
Таким образом, суд первой инстанции допустил такие нарушения уголовно-процессуального законодательства Украины, которые воспрепятствовали ему всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, а значить постановить законное и обоснованное решение.
При указанных обстоятельствах приговор подлежит отмене, а уголовное дело направлению на дополнительное расследование, для того чтобы приобщить к уголовному делу заключение специалиста № 2115 от 14.06.2010 года, что позволит суду всесторонне, полно и объективно исследовать все доказательства в их совокупности.
Кроме того, во время дополнительного расследования необходимо провести дополнительную судебно-химическую экспертизу, допросить экспертов, еще раз допросить обвиняемого ОСОБА_3, свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_8, а также провести между ними очные ставки, по имеющимся между ними противоречиям, проверить иные доводы, которые были указаны в апелляциях адвокатов ОСОБА_4 и ОСОБА_5
Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию защитников ОСОБА_4 и ОСОБА_5 в интересах осужденного ОСОБА_3, удовлетворить частично.
Приговор Жовтневого районного суда г. Запорожье от 14 марта 2011 года в отношении ОСОБА_3 – отменить, а уголовное дело возвратить прокурору Жовтневого района г. Запорожья для проведения дополнительного расследования.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_3 оставить прежнюю, подписку о не выезде.
Судьи: