Дата документу Справа № 11-1477/11
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
Дело № 11–1477/11 Председательствующий в 1-й инстанции:
Категория ст.191 ч.5 УК Украины Галущенко Ю.А.
Докладчик во 2-й инстанции:
Имберова Г.П.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
07 ноября 2011 года г. Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего Бойкова Ю.В.,
судей Имберовой Г.П., Прямиловой Н.С.,
с участием прокурора Шелудько З.Л.,
подсудимого ОСОБА_3
рассмотрела в апелляционном порядке в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом 1-й инстанции, на постановление Шевченковского районного суда г. Запорожья от 05 сентября 2011 года, которым
уголовное дело по обвинению ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженца г.Запорожья, гражданина Украины, со средним образованием, не работающего, проживающего по адресу: АДРЕСА_1 ранее не судимого, в совершении преступлений, предусмотренных ст.15 ч.2, 191 ч.5, 366 ч.1 УК Украины, возвращено прокурору Запорожской области для проведения дополнительного расследования.
Мера пресечения в отношении ОСОБА_3 оставлена прежней.
Как указано в постановлении, органом досудебного следствия ОСОБА_3 обвиняется в том, что он, занимая согласно решению собственника №6 от 11.09.2007г.
должность директора ЧП «Промсветторг XXI», зарегистрированного исполнительным комитетом Запорожского городского совета Запорожской области от 01.11.2007г., являющегося плательщиком налога на добавленную стоимость на основании свидетельства НОМЕР_2 от 24.10.2006г., выданного ГНИ в Шевченковском районе г.Запорожья, индивидуальный налоговый номер НОМЕР_1, являясь служебным лицом предприятия, по предварительному сговору с неустановленными лицами, действуя противоправно, имея умысел, направленный на завладение чужим имуществом в особо крупных размерах путем злоупотребления служебным положением, совершил оконченное покушение на завладение чужим имуществом в сумме 18005916 грн. и внес недостоверные сведения в официальные документы при следующих обстоятельствах.
Так, ОСОБА_3 в августе 2007 года вступил в преступный сговор с неустановленными лицами с целью завладения имуществом государственного бюджета в особо крупных размерах, путем заключения ничтожных договоров с использованием предприятий, зарегистрированных на подставных лиц для проведения бестоварных операций и незаконного формирования налогового кредита с целью завладения имуществом государственного бюджета в особо крупных размерах.
Для реализации совместного преступного умысла, неустановленные лица, используя ООО «Прайд Групп», разработали фиктивные технические условия на устройства контроля давления и крутящего момента «Момент»ТУ У 33.2-34651504-001-2007.
После этого, неустановленные лица, достоверно зная, что устройства контроля давления и крутящего момента «Момент»не могут функционировать на основании разработанных технических условий к ним, эти устройства никогда не будут испытываться и выпускаться, зарегистрировали эти технические условия в ГП «Харьковский региональный научно-производственный центр стандартизации, метрологии и сертификации», как технические условия, производителем которых якобы является ООО «Прайд Групп».
Данные технические условия были зарегистрированы на основании поддельных документов о согласовании технических условий к устройствам контроля давления и крутящего момента «Момент»с ГП «Украинский радиотехнический институт»Досудебным следствием установлено, что функционирование устройств контроля давления и крутящего момента «Момент» на основании технических условий к ним невозможно.
Реализуя свой преступный умысел, неустановленные лица подделали финансово-хозяйственные документы согласно которым, якобы: ООО «Транскорн»заключило договор поставки №01/12 от 01.12.2006г. с ООО «Прайд Групп», оформило финансово-хозяйственные документы на выполнение работ по проверке на наличие дефектов (входной контроль) комплектующих на опытные образцы изделия «Устройство контроля давления и крутящего момента «Момент»на общую сумму 34920 грн.; ЧП «Аннет»заключило договор поставки №01/02 от 01.02.2007г. с ООО «Прайд Групп», оформило финансово-хозяйственные документы на поставку упаковочной и типографской продукции на «Устройства контроля давления и крутящего момента «Момент»на общую сумму 14076 грн.; ООО «БПН»заключило договор поставки №Н-26/02 от 26.02.2007г. с ООО «Прайд Групп», оформило финансово-хозяйственные документы на выборочный контроль «Устройств контроля давления и крутящего момента «Момент»на выполнение ими функций и соответствия измерений параметрам, указанных в технических условиях на общую сумму 12204 грн.; ЧП «Базис-К»получило от ООО «Прайд Групп»вексель на предъявителя №0493214, эмитированный ООО «Прайд Групп»номиналом 108055982,4 грн. за выполненные работы, оказанные услуги.
После этого с целью создания видимости производства «Устройств контроля давления и крутящего момента «Момент»ООО «Прайд Групп»были арендованы помещения по адресу: г.Николаев, ул.Баштанское шоссе, 3. В ходе осмотра данных помещений было установлено, что сборка указанных устройств происходила в гаражном помещении размером 34 метра без какого-либо оборудования.
В дальнейшем, без проведения необходимой экспертизы и предоставления образцов товара для исследования в торгово-промышленную палату Украины, ООО «Прайд Групп»установлена стоимость «Устройств контроля давления и крутящего момента «Момент», которая составила 929 000 грн. за единицу товара.
В продолжение совместного преступного умысла, с целью создания видимости движения товара и создания препятствий для раскрытия данного преступного плана контролирующими органами государства, неустановленными лицами по предварительному сговору с ОСОБА_3 были изготовлены первичные документы о якобы продаже
«Устройств контроля давления и крутящего момента «Момент»по следующей
цепи: от ООО «Прайд Групп»в адрес ЧП «Промсветторг XXI», от ЧП «Промсветторг XXI»в адрес ООО «Киевгарантцентр».
ОСОБА_3 и неустановленные следствием лица, имея умысел на завладение денежными средствами государственного бюджета Украины в особо крупных размерах, 08.08.2007г. заключил ничтожный договор купли-продажи №08/08/07-01 (на условиях товарного кредита), согласно которому ЧП «Промсветторг ХХI»якобы приобрело у ООО «Прайд Групп»97 устройств контроля давления и крутящего момента «Момент»ТУ У 33.2-34651504-001-2007 на общую сумму 108 135 600 грн., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 18 022 600 грн. Согласно п.2.4 данного договора за отсрочку расчета покупателю начисляются проценты за право пользования товарным кредитом в размере
2% от стоимости полученного товара (с учетом НДС) за каждый день пользования товарным кредитом. Проценты начисляются за период, начиная со дня, следующего за днем поставки и заканчивая днем погашения суммы задолженности за поставленный товар. Датой начисления процентов за пользование товарным кредитом является день погашения суммы задолженности. В соответствии с условиями договора №ВЗ-08/08/07-01 от 08.08.2007г. (ответственного хранения) ЧП «Промсветторг ХХІ»передало на ответственное хранение ООО «Прайд Групп»вышеуказанный товар. Согласно акту приема-передачи имущества с ответственного хранения №1 от 27.09.2007г. ЧП «Промсветторг-ХХІ» приняло с ответственного хранения вышеуказанное оборудование. В соответствии с актом №01/27/09-07 от 27.09.2007г. начисленные проценты по товарному кредиту составляют 108 135 600 грн., в том числе налог на добавленную стоимость на сумму 18 022 600 грн.
Продолжая совместный преступный умысел, ОСОБА_3 по предварительному сговору с неустановленными лицами, с целью отобразить в первичных документах продажу устройств контроля давления и крутящего момента «Момент», подписал ничтожный договор поставки №27/09/07 от 27.09.2007г., согласно которому ЧП «Промсветторг XXI»якобы продает ООО «Киевгарантцентр»устройства контроля давления и крутящего момента «Момент»в количестве 97 единиц на сумму 108 235 704 грн., в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 18 039 284 грн.
Таким образом, директором ЧП «Промсветторг ХХІ» ОСОБА_3 по предварительному сговору с неустановленными лицами, согласно финансово-хозяйственных документов ЧП «Промсветторг XXI», якобы, приобретены устройства контроля давления и крутящего момента «Момент»включая услугу по товарному кредиту по цене 216 271 200 грн., в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 36 045 200 грн., а реализованы по цене без учета стоимости услуг по товарному кредиту в сумме 108 235 704 грн., в том числе налог на добавленную стоимость в сумме 18 039 284 грн.
Положениями п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»определено, что налоговый кредит отчетного периода состоит из сумм налогов, начисленных (уплаченных) плательщиком налога по ставке, установленной пунктом 6.1 статьи 6 и статьи 8 этого Закона, на протяжении такого отчетного периода, в частности, в связи с приобретением или использованием товаров и услуг с целью их дальнейшего использования в налогооблагаемых операциях в рамках хозяйственной деятельности плательщика налога.
Однако при этом также действует другая императивная норма права, а именно п.п.7.4.4. п.7.4 ст.7 вышеуказанного нормативно-правового акта предусматривает, что если плательщик налога приобретает (производит) материальные и нематериальные активы (услуги), которые не предназначены для их использования в хозяйственной деятельности такого плательщика, то сумма налога, уплаченного в связи с таким приобретением (производством), не включается в состав налогового кредита.
Согласно п.5.1 ст.5 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий»валовые расходы производства и оборота - сумма любых затрат плательщика налогов в денежной, материальной или нематериальной формах, осуществляемых как компенсация стоимости товаров (работ, услуг), которые приобретаются (производятся) таким плательщиком налога для их дальнейшего использования в собственной хозяйственной деятельности.
Исходя из содержания п.1.32 ст.1 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», неотъемлемой характерной чертой хозяйственной деятельности в налоговых правоотношениях является ее направленность на получение дохода в денежной, материальной или нематериальной форме.
Таким образом, определяющим признаком для отнесения уплаченных сумм налога в налоговый кредит отчетного периода является использование приобретенных товаров (услуг) в хозяйственной деятельности.
В соответствии с п.1.11.2 п.1.11 ст.1 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий»под термином товарный кредит понимаются - товары, которые передаются резидентом или нерезидентом в собственность юридическим или физическим лицам на условиях соглашения, которое предусматривает отсрочку конечного расчета на определенный срок и под процент.
Таким образом, по договорам товарного кредита проценты начисляются именно на товары, увеличивая их стоимость в зависимости от установленного соглашением срока конечного расчета. Поскольку объектом начисления процентов являются товары, а не другие объекты, то проценты по товарному кредиту не могут быть платой за пользование услугой по товарному кредиту, предоставление которой по соглашениям товарного кредита является невозможным.
Поэтому, затраты по приобретению товаров по соглашениям товарного кредита состоят из стоимости товаров увеличенной на сумму процентов.
С учетом положений п.5.1 ст.5 Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий» затраты по приобретению товаров по соглашениям товарного кредита могут быть отнесены к валовым затратам оборота и производства только в случае использования таких товаров в собственной хозяйственной деятельности плательщика налогов, который осуществлял их приобретение.
Если субъект предпринимательской деятельности не включит в состав цены товара, уплаченные денежные средства за пользование товарным кредитом, то такая хозяйственная операция не может быть признана хозяйственной деятельностью, которая направлена на получение прибыли.
Таким образом, субъект предпринимательской деятельности должен осознавать убыточность такой хозяйственной операции, и поэтому затраты по такому приобретению не могут быть отнесены им в состав валовых расходов оборота и производства.
Приобретение товаров без их использования в собственной хозяйственной деятельности, исключает включение налогов, уплаченных в связи с таким приобретением, в налоговый кредит.
В дальнейшем, действуя умышленно, с целью создания видимости оплаты за указанную продукцию и предания преступному плану видимости законных операций купли-продажи неустановленными лицами по предварительному сговору с ОСОБА_3 разработан план-схема кругооборота безналичного электронного перечисления денежных средств по цепи банковских счетов предприятий, открытых в ЗАО «Прайм-Банк»на протяжении одного банковского дня - 27.09.2007г.: ЗАО «Прайм-Банк»со счета №35412011 перечислено на счет №260073011032 ООО «Киевгарантцентр»денежные средства в сумме 108 055 982 грн. как оплата за вексель, эмитированный ООО «Благобуд 2006»согласно договору комиссии №Б 07/09-34 от 27.09.2007г.; ООО «Киевгарантцентр»со счета №260073011032 перечислены на счет №260033011030 ЧП «Промсветторг- ХХІ»денежные средства в сумме 108 055 982 грн. как оплата за товар; ЧП «Промсветторг- ХХІ»со счета №260033011030 перечислены на счет №260003011028 ООО «Прайд Групп»денежные средства в сумме 108 055 982 грн., как оплата за товар; ООО «Прайд групп»со счета №260003011028 перечислены на счет №260033011030 ЧП «Промсветторг- ХХІ»денежные средства в сумме 108 055 982 грн. как оплата за собственный вексель №0493214; ЧП «Промсветторг-ХХІ»со счета №260033011030 перечислены на счет № 260003011028 ООО «Прайд Групп»денежные средства в сумме 108 055 982 грн., как оплата процентов по товарному кредиту; ООО «Прайд групп»со счета №260003011028 перечислены на счет №265063010051 ООО «Канселлор»(комиссионер) денежные средства в сумме 108 055 982 грн. как оплата за вексель, эмитированный ООО «Инвестиционные технологии»согласно договору комиссии №001/04-1-Б от 09.04.2007г.; ООО «Канселлор»(комиссионер) со счета № 265063010051 перечислены на счет № 260073010758 ООО «Союз-Торг- сервис» денежные средства в сумме 108 055 982 грн. как оплата за вексель, эмитированный ООО «Инвестиционные технологии»на исполнение договора комиссии №001/04-1-Б от 09.04.2007г.; ООО «Союз-Торг-Сервис»со счета №260073010758 перечислены на счет № 260023011008 ООО «Компания «Промтехноинвест»денежные средства в сумме 108 055 982 грн. как оплата за именные ценные бумаги (акции простые именные); ООО «Компания «Промтехноинвест»со счета №260023011008 перечислены на счет № 35412011 ЗАО «Прайм-Банк»денежные средства в сумме 108 055 982 грн. как оплата за вексель, эмитированный ООО «Благобуд 2006»как возмещение понесенных ЗАО «Прайм Банк»затрат согласно договору комиссии №Б 07/09-34 от 27.09.2007г.
Таким образом, на протяжении одного банковского дня 27.09.2007г. денежные средства в общей сумме 108 055 982 грн., которые были перечислены со счета № 35412011 ЗАО «Прайм -Банк»на счет №260073011032 предприятию ООО «Киевгарантцентр», прошли через всю цепь схемы вышеуказанных предприятий, и вернулись в полном объеме на счет № 35412011 ЗАО «Прайм-Банк» со счета №260023011008 от ООО «Компания «Промтехноинвест»в сумме 108 055 982 грн.
Продолжая совместный преступный план ОСОБА_3 27.09.2007г. заключает договор комиссии №26/09-Б от 27.09.2007г. с ООО «Канселлор»на покупку векселя №0493214, эмитированного ООО «Прайд Групп», номиналом 108 135 600 грн. по цене 17 947 000 грн. Указанный вексель, приобретен по цене в более чем 5 раз дешевле, чем
его номинальная стоимость -является источником оплаты процентов по товарному кредиту в сумме 108 135 600 грн., так как в тот же день ЧП «Промсветторг ХХІ»предъявляет его к оплате ООО «Прайд Групп», а ООО «Прайд Групп»погашает вексель, оплатив при этом ЧП «Промсветторг ХХІ»его полную номинальную стоимость в сумме 108 135 600 грн. При этом оплата за указанный вексель не производилась.
За счет вышеуказанных операций ЧП «Промсветторг- ХХІ»незаконно сформирован налоговый кредит по налогу на добавленную стоимость в сумме 18005916 грн. Предприятия ООО «Союз-Торг-Сервис ЛТД», ООО «Империя инвестиции», ООО «Компания Техноинвест», ООО «Инвестиционные технологии»зарегистрированы на подставных лиц, которые не заключали, не подписывали вышеуказанные финансово-хозяйственные документы и не имели отношения к финансово-хозяйственной деятельности этих предприятий.
Реализуя совместный преступный умысел, ОСОБА_3 подписал все вышеуказанные договора ЧП «Промсветторг XXI», расходные и налоговые накладные к ним, при составлении налоговой декларации ЧП «Промсветторг ХХІ»по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2007 года, на основании ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»(с изменениями и дополнениями), отнес сумму НДС по договору купли-продажи №08/08/07-01 от 08.08.2007г. (на условиях товарного кредита) устройств измерения давления и крутящего момента «Момент»в размере 36 045 200 в состав налогового кредита, а операции по продаже этих же устройств по договору №27/09/07 от 27.09.2007г. в сумме 18 039 284 грн. отнес в состав налоговых обязательств по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2007 года.
После этого, ОСОБА_3 в расчете суммы бюджетного возмещения ЧП «Промсветторг ХХІ»за октябрь 2007 года отразил сумму, подлежащую возмещению из государственного бюджета Украины в размере 18005916 грн.
Согласно акту №131/23/5-33836798 от 29.11.2007г. о результатах выездной внеплановой проверки ЧП «Промсветторг ХХІ»по вопросам достоверности начисления суммы бюджетного возмещения налога на добавленную стоимость на счет плательщика в банковском учреждении за октябрь 2007 года, составленного ГНИ в Шевченковском районе в
г.Запорожье установлено, что в нарушение п.п.7.4.1 п.7.4 ст.7 Закона Украины от 03.04.1997 года «О налоге на добавленную стоимость» (с изменениями и дополнениями) ЧП «Промсветторг ХХІ»завышено сумму налогового кредита за сентябрь 2007 года на сумму 18022600 грн.; в нарушение п.1.8 ст.1, п.п.7.7.1, п.п.7.7.2, п.7.2 ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» ЧП «Промсветторг ХХІ»завышено заявленную сумму бюджетного возмещения за октябрь 2007 года на 18005916 грн. и занижено сумму налога на добавленную стоимость за сентябрь 2007 года на 16684 грн.
На основании указанного акта проверки начальником ГНИ в Шевченковском районе г.Запорожья 29.11.2007 года принято налоговое уведомление-решение №0000102305/0 о завышении ЧП «Промсветторг ХХІ»бюджетного возмещения по НДС на сумму 18005916 грн.
Таким образом, директор ЧП «Промсветторг ХХІ»ОСОБА_3 по предварительному сговору с неустановленными лицами пытался получить бюджетное возмещение в сумме 18005916 грн., однако по независящим от него причинам не смог этого сделать, так как его действия были пресечены работниками налоговой милиции.
В результате совместных преступных действий с неустановленными следствием лицами, ОСОБА_3, злоупотребляя своим служебным положением, совершил оконченное покушение на завладение денежными средствами государственного бюджета Украины в сумме 18005916 грн., что является особо крупным размером, так как данная сумма денежных средств более чем в 600 раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан, установленный на момент совершения преступления.
Кроме этого, продолжая свои преступные действия, ОСОБА_3 по предварительному сговору с неустановленными лицами 12.11.2007г. в неустановленном месте внес неправдивые сведения в графу №17 налоговой декларации ЧП «Промсветторг ХХІ»по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2007 года о сумме налогового кредита в размере 36045200 грн. и в графу №4 расчета суммы бюджетного возмещения налога на добавленную стоимость ЧП «Промсветторг ХХІ»за октябрь 2007 года в размере 18005916 грн., 12.11.2007г. засвидетельствовал правильность этих сведений, подписав указанные документы от имени директора и в тот же день предоставил в налоговую инспекцию в Шевченковском районе г.Запорожья.
Таким образом, ОСОБА_3 в ноябре 2007 года внес в официальные документы заведомо неправдивые сведения.
Кроме этого, ОСОБА_3, являясь директором ЧП «Промсветторг XXI», действуя умышленно, с целью выдачи заведомо ложного документа, достоверно зная, что устройства контроля давления и крутящего момента «Момент»фактически предприятием ООО «Прайд Групп»не изготовлялись, предприятие ООО «Киевгарантцентр», которому в последствии ЧП «Промсветторг ХХІ»реализовывало указанное оборудование, зарегистрировано на подставное лицо, в период сентябрь 2007 года, 27.09.2007 года в неустановленном месте внес в официальные документы, а именно договор №27/09/07 от 27.09.2007 года, спецификацию №1 к договору №27/09/07 от 27.09.2007 года, расходную накладную б/н от 27.09.2007 года, налоговую накладную №1 и акт приема-передачи товара №1 от 27.09.2007 года заведомо недостоверные сведенья о поставке с ЧП «Промсветторг ХХІ»на ООО «Киевгарантцентр»устройств контроля давления и крутящего момента «Момент»в количестве 97 штук, на общую сумму 108 235704 грн., в т.ч. НДС на сумму 18 022 600 грн., засвидетельствовав указанные официальные документы своей подписью и печатью ЧП «Промсветторг XXI».
Направляя в порядке ст.281 УПК Украины дело на дополнительное расследование, суд в постановлении указал на неконкретность предъявленного обвинения ОСОБА_3, что привело к нарушению его права на защиту, существенную неполноту и неправильность досудебного следствия, которые не могут быть устранены в судебном заседании в связи с необходимостью проведения ряда следственных действий.
В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом 1-й инстанции, просит постановление отменить, поскольку выводы суда являются несостоятельными, а дело направить на новое рассмотрение в ином составе суда, указывая, что по делу проведены все возможные следственные действия в соответствии с требованиями УПК Украины.
Так, органом досудебного следствия предпринимались меры к доставлению свидетелей по данному делу в суд, в связи с их неявкой на основании ст.306 УПК Украины суд огласил показания свидетелей, данные ими в ходе досудебного следствия, признав их неявку в суд уважительной.
Судом не было принято во внимание, что свидетели ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 поясняли, что фактически оборудование собиралось в гараже не приспособленном для производства высокотехнологического оборудования, собиралось при помощи отвертки и паяльника, не испытывалось и кроме того, не проверялась работоспособность оборудования.
Судом не исследовано то обстоятельство, что в материалах дела имеется только копия акта приемки устройства «Момент», поэтому не имелось возможности провести техническую экспертизу оттиска печати ГП «Украинский радиотехнический институт»из-за отсутствия оригинала.
Также суд не принял во внимание тот факт, что на исполнение судебного поручения органом досудебного следствия было установлено местонахождение всех свидетелей и судебных экспертов, которые своими заявлениями полностью подтвердили свои показания, данные во время досудебного следствия.
Не принято судом во внимание и то, что при назначении экспертиз следователь руководствовался положениями ст.10 Закона Украины «О судебной экспертизе»и ст.ст.75, 196 УПК Украины. Эксперты ОСОБА_12 и ОСОБА_13 являются судебными экспертами с многолетним стажем работы в тех вопросах, которые ставились перед ними.
Кроме того, суд не обратил внимания на постановление от 11.08.2010г., которым выделены в отдельное производство материалы уголовного дела по факту завладения неустановленными лицами чужим имуществом, так как уголовное дело возбуждено в отношении ОСОБА_3 и неустановленных лиц.
Не были нарушены и требования уголовно-процессуального закона на стадии досудебного следствия, поскольку после того как Орджоникидзевским районным судом и Апелляционным судом Запорожской области было отменено постановление от 27.06.2008г. о возбуждении уголовного дела в отношении ОСОБА_3 по ч.2 ст.15, ч.5 ст.191 УК Украины, 29.08.2008г. при дополнительно собранных материалах по тому же факту было возбуждено уголовное дело в отношении ОСОБА_3 и неустановленных лиц. На всех протоколах и постановлениях указаны номера дел, по которым они проводились.
Не исследованы надлежащим образом материалы судебно-экономической экспертизы, проведенной экспертом ОСОБА_14
Кроме того, образцы почерка и подписи для проведения почерковедческой экспертизы отобраны в соответствии с положениями УПК Украины.
Также судом не принято во внимание, что в обвинении и акте налоговой проверки не признаются недействительными или действительными сделки, а с учетом фактических данных делается вывод о ничтожности сделок.
Необоснованными являются и выводы суда о том, что органом досудебного следствия не установлено место совершения преступления, поскольку в постановлениях о привлечении в качестве обвиняемого четко указано, что местом совершения преступления является Шевченковский район г. Запорожья, т.к. ЧП «Промсветторг ХХI зарегистрировано в Шевченковском районе г. Запорожья.
Выслушав докладчика; прокурора, поддержавшего апелляцию, ОСОБА_3, просившего рассмотреть апелляцию на усмотрение суда, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Так, существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона суд признал неконкретность предъявленного обвинения, выразившуюся в том, что формулируя фабулу обвинения о неправомерности сделок на основании акта проверки налоговой службы, орган досудебного следствия не принял во внимание требования ст.204 ГК Украины, предусматривающей признание сделок недействительными только решением суда, которое в материалах дела отсутствует.
Однако указанное обстоятельство не может свидетельствовать о нарушении права ОСОБА_3 на защиту, поскольку в постановлении о привлечении ОСОБА_3 в качестве обвиняемого, в акте налоговой проверки сделки не признаются действительными или недействительными, а с учетом фактических данных сделан вывод о ничтожности сделок по поставкам устройства «Момент», которые в силу закона являются ничтожными и решение суда для этого не требуется.
Что касается указаний суда о не установлении места совершения преступления, то коллегия судей считает, что местом совершения преступления является Шевченковский район гор. Запорожья, поскольку ЧП «Промсветторг ХХІ»зарегистрировано в Шевченковском районе, куда и были поданы налоговые декларации.
Из постановления о возвращении дела на дополнительное расследование усматривается, что к выводу о неполноте досудебного следствия суд пришел на основании анализа собранных досудебным следствием доказательств, в том числе на основании того, что:
- судебно-техническая экспертиза №12061 от 11.12.2008 года проведена экспертом, который согласно данным единого реестра судебных экспертов был допущен к производству иных экспертиз;
- почерковедческие экспертизы проведены экспертом, который таковым не является, поскольку в процессе досудебного следствия он не был признан экспертом в порядке, предусмотренном ст.196 УПК Украины, что является нарушением требований ст.10 Закона Украины «О судебной экспертизе»;
- при назначении и производстве судебно-бухгалтерской экспертизы, проведенной экспертом ОСОБА_14, следствием перед экспертом вопросы были сформулированы ненадлежащим образом, вследствие чего экспертом была дана оценка доказательствам;
- органом досудебного следствия были нарушены требования процессуального закона при отобрании образцов для экспертного исследования, поскольку судебно-почерковедческая экспертиза впервые назначена постановлением от 01.09.2008г., а постановления об отобрании образцов для этого экспертного исследования выносились 08.08.2008года, 28.08.2008года, 18.08.2008 года;
- органом досудебного следствия нарушены требования УПК Украины при возбуждении уголовного дела, поскольку из имеющихся в материалах дела двух постановлений о возбуждении уголовного дела невозможно определить в рамках какого дела проводились следственные действия.
С целью устранения противоречий суд предложил органу досудебного следствия:
- провести повторные допросы свидетелей ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, а при необходимости - очные ставки между ними, для выяснения вопросов - из чего именно состояли устройства «Момент», какие именно они выполняли операции, где хранились устройства и т.д.;
- назначить повторные инженерно-техническую, почерковедческую экспертизы, которые поручить компетентным экспертам в соответствии с действующим законодательством;
- назначить и провести судебно-техническую экспертизу документа с целью установить, проставлен ли оттиск печати государственного предприятия «Украинский радиотехнический институт»на акте приемки устройства «Момент»;
- провести очные ставки между ОСОБА_15 и ОСОБА_4, ОСОБА_16 с ОСОБА_4;
- провести судебно-экономическую экспертизу с целью определения обычной цены для устройства «Момент»с точки зрения требований Закона Украины «О налогообложении прибыли предприятий», а также иные следственные действия по результатам проведенных следственных действий.
Однако, в соответствии с требованиями ст.281 УПК Украины возвращение дела для дополнительного расследования по мотивам неполноты или неправильности досудебного следствия может иметь место лишь тогда, когда эта неполнота или неправильность не может быть устранена в судебном заседании. На эти же обстоятельства обращается внимание и в разъяснениях, которые содержатся в п.9 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 11.02.2005 года «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование».
По данному делу указанных требований закона суд первой инстанции не выполнил, поскольку перечисленные в постановлении недостатки и упущения досудебного следствия могут быть устранены во время судебного следствия.
Так, при рассмотрении дела, в случае признания экспертизы неполной или недостаточно ясной, суд в соответствии со ст.312 УПК Украины, может назначить дополнительную экспертизу, которую поручить тому же или другому эксперту, что судом сделано не было.
Учитывая, что при рассмотрении дела, суд признал неявку большей части свидетелей по уважительным причинам, огласил в соответствии со ст.306 УПК Украины их показания, данные на досудебном следствии, после чего у участников процесса вопросов не возникло, они не настаивали об их допросе в судебном заседании, и сослался на их показания в своем постановлении, проведение повторных допросов свидетелей, проведение между ними очных ставок, является нецелесообразным.
Не заслуживают внимания и доводы суда о том, что при возбуждении уголовного дела нарушены требования УПК Украины, поскольку после отмены Орджоникидзевским районным судом г. Запорожья постановления о возбуждении уголовного дела от 27.06.2008 года в отношении ОСОБА_3, и после проведения дополнительной проверки 29.08.2008 года было вновь возбуждено уголовное дело.
Кроме того, в соответствии со ст.67 УПК Украины и п.13 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 11.02.2005 года «О практике применения судами Украины законодательства, регулирующего возвращение уголовных дел на дополнительное расследование»никакие доказательства для суда, прокурора, следователя и лица, производящего дознание, не имеют заранее установленной силы, поэтому суд, возвращая дело на дополнительное расследование, не вправе наперед разрешать вопросы о доказанности обвинения, достоверности того или иного доказательства или преимущества одних доказательств перед другими.
Вместе с тем, суд в постановлении указал, что материалами уголовного дела не подтверждены выводы следствия о том, что не установлены лица-участники ничтожных сделок, что ООО «Прайд-групп»никогда не изготавливало приборов «Момент», сделка по их продаже ЧП «Промсветторг ХХІ» была бестоварной, сугубо документальной. При этом сослался на то, что договор по приобретению устройства «Момент»был заключен с директором ООО «Прайд -групп»ОСОБА_4, который к уголовной ответственности не привлекается; допрошенные свидетели ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 поясняли, что фактически деятельность по сборке приборов «Момент»велась, т.е. фактически дал оценку доказательствам по делу, что является недопустимым при направлении дела на дополнительное расследование.
Учитывая изложенное, коллегия судей считает обоснованными доводы апелляции прокурора о безосновательности решения суда первой инстанции о возвращении дела на дополнительное расследование, в связи с чем, постановление суда подлежит отмене, а дело –направлению на новое судебное рассмотрение, при котором надлежит принять все предусмотренные законом меры для полного и объективного рассмотрения дела, исследовать собранные органом досудебного следствия доказательства, оценить их в совокупности, и принять законное решение.
При этом коллегия судей не усматривает оснований для рассмотрения дела в ином составе суда, поэтому просьба прокурора в апелляции в этой части не подлежит удовлетворению.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.365, 366 УПК Украины, коллегия судей
определила:
апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом 1-й инстанции, удовлетворить частично.
Постановление Шевченковского районного суда г.Запорожья от 05 сентября 2011 года, которым уголовное дело по обвинению ОСОБА_3 в совершении преступлений, предусмотренных ст.15 ч.2, 191 ч.5, 366 ч.1 УК Украины, возвращено прокурору Запорожской области для проведения дополнительного расследования, отменить.
Дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд.
Судьи:
Бойков Ю.В.Имберова Г.П.Прямилова Н.С.