Дата документу      Справа №  11-1461/11

                  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД  ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ

 Дело № 11-1461/11                                                                                             Председательствующий в 1-й инстанции:

 Категория: ст. 307 ч. 2                                                                                          Нестеренко Т.В.

 УК Украины                                                                                                           Докладчик:  Кузьмичев В.Е.     

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ  УКРАИНЫ

     23 ноября  2011 года                                                                         г. Запорожье.

Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Запорожской области в составе:  

председательствующего Кузьмичева В.Е.,

судей    Имберовой  Г.П.,  Жовниренко  В.П.,

с участием прокурора  Кметя  А. Г. ,

осужденного ОСОБА_2,  его  защитника ОСОБА_3,   

рассмотрела  в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_2 на приговор  Акимовского районного суда  Запорожской области  от  04 июля  2011 года.

Этим приговором  ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5 года рождения, уроженец и житель  АДРЕСА_1, гражданин Украины, со средним образованием, холост, не работающий,  судимый:

–04.10.1999 года Запорожским областным судом по ст. ст. 140 ч. 2, 81 ч. 4, 206 ч. 1, 142 ч. 3, 93 п. «а», «е», «и», 42 УК Украины  к 10 годам лишения свободы с конфискацией имущества;

–12.01.2001 года Орджоникидзевским районным судом г. Запорожья по ст. ст. 140 ч. 2, 117 ч. 3, 118 ч. 2, 140 ч. 3, 42 ч. 3 УК Украины к 12 годам лишения свободы с конфискацией имущества; 13.11.2008 года освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 1 год 9 месяцев 13 дней,

осужден:

–по ст. 307 ч. 2 УК Украины к  5  годам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.

На основании ст. ст. 71 ч. 1, 81 ч. 4 УК Украины частично присоединено неотбытое  наказание по приговору от 12.01.2001 года и окончательно назначено наказание в виде 5 лет 1 месяца лишения свободы.

Срок наказания исчислен с  29 июля 2009 года. Мера пресечения оставлена прежняя –содержание под стражей. Судебные издержки в сумме 795 грн. 42 коп. отнесены на счет государства. Снят арест, наложенный на имущество ОСОБА_2  на сумму 700 грн., решена судьба вещественных доказательств.

Как усматривается из приговора, 24 июля 2009 года, примерно в 12 час. 30 мин., ОСОБА_2 в состоянии алкогольного опьянения,  на летней   площадке   кафе «Транзит», расположенной  по ул.  Советской  в п.г.т. Кирилловке  Акимовского района Запорожской области, то есть  в месте, предназначенном   для массового    пребывания граждан , за  50  грн.  незаконно сбыл ОСОБА_4 ,  действовавшей на  основании  материалов   оперативной  закупки , ранее приобретенное вещество растительного происхождения, находящееся  в бумажном  свертке.  Согласно  заключению эксперта обнаруженное   в  бумажном   свертке   вещество  растительного  происхождения , признано  особо опасным наркотическим средством - каннабисом  (марихуаной высушенной) весом 0,778 грамма.  

В апелляции и дополнении к ней осужденный ОСОБА_2  просил  отменить приговор и прекратить производство по делу.  Он  указывал , что выводы суда о  доказанности  обвинения не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.  В ходе досудебного и судебного следствия были допущены грубые нарушения требований уголовно-процессуального закона и   неправильно применен уголовный закон.

Полагает , что  нарушено его право на защиту, т.к.  не  установлены личности  понятых  при  проведении   следственных  действий  ОСОБА_5 и ОСОБА_6   

Свидетели  ОСОБА_7  и ОСОБА_8 , проходящие  по  делу  понятыми и  на  показания  которых  имеются  ссылки в  приговоре ,  находятся под следствием за совершение преступлений в сфере оборота наркотических средств .  Поэтому  являются заинтересованными лицами.

В судебном заседании безосновательно не были повторно допрошены все  понятые , участвовавшие  в  проведении  следственных действий   при  его  задержании .

Проходящая  по  делу  вещественным  доказательством   денежная  купюра   достоинством   50  грн. ,  не может являться доказательством его вины, поскольку на ней не выявлены следы его папиллярных узоров,  в  деле  отсутствует протокол изъятия купюры с пояснениями .

Судом  не приняты  во внимание противоречия в показаниях свидетелей ,  не дана   надлежащая   оценка  сведениям  начальника ГУМВД ОСОБА_9 о том, что ОРД в отношении него было заведено  03.07.2009  года, тогда как он прибыл в  п.г.т. Кирилловку   только 06.07.2009 года .

Контрольная закупка  проведена без применения технических и специальных средств, а уголовное дело  возбуждено с грубыми нарушениями требований уголовно-процессуального закона, поскольку постановление о возбуждении в отношении него уголовного дела датировано 27.07.2008 года, то есть за год до предполагаемых событий.

Апеллянт считает, что   наркотическое  средство-  марихуана   не  относится   к  особо  опасным  наркотическим  средствам ,  в связи  с чем  суд   неправильно применил уголовный закон,   а заключение  судебной химической  экспертизы  наркотических     средств    по этому  вопросу   не  мотивировано.

По  мнению  ОСОБА_2,  из протокола осмотра места происшествия усматривается, что само место происшествия не является местом массового пребывания граждан, как это указал суд.   

Судом   не  проводилась  по   его  заявлению звукозапись   судебного  разбирательства ,  что  лишило  его  возможности   внести   замечания на  протоколы  судебных  заседаний, а  указание   в  приговоре   о частичном  признании   вины является  ошибочным ,  поскольку   таких  показаний  в суде  он  не  давал.    

По   изложенным   доводам  ОСОБА_2  просил  отменить  приговор  суда ,  уголовное  дело   прекратить  за  недоказанностью  состава  преступления   и  освободить  его  из-под  стражи  в зале  суда.

Заслушав судью-докладчика  о  сути   приговора  и  апелляции, осужденного ОСОБА_2  и  его  защитника ОСОБА_3,  поддержавших  доводы  апелляции,  выслушав мнение прокурора, полагавшего, приговор  суда законным  и  обоснованным , проверив материалы дела и доводы апелляции,    коллегия  судей приходит к выводу, что апелляция  подлежит  частичному  удовлетворению в связи  со  следующим.                                         

  Судом  полно  и всесторонне    исследованы  доказательства  по  делу ,  которым  дана  надлежащая  оценка,  правильно  сделан  вывод  о  доказанности    предъявленного  обвинения .      

    28  июля   2009  г. против   ОСОБА_2   возбуждено  уголовное  дело по  признакам  ст.  307  ч.2  УК  Украины  на  основании     материалов   оперативной  закупки ,  проведенной      24 июля  2009  г. с участием   лица ,  проходящей   по  делу  -   «ОСОБА_4»(  т. 3, л.д.  12,  т.1,  л.д.1).       

Закупка   проведена   по  материалам   оперативно-розыскного    дела ,   заведенного   в  отношении   ОСОБА_2  как  лица ,  подозреваемого  в  незаконной  деятельности   в  сфере   оборота  наркотических  средств.      На  основании   постановления  уполномоченного  лица   органа   милиции  с согласия   заместителя   прокурора  Запорожской  области   оперативная  закупка  у ОСОБА_2  была  поручена  лицу  по   фамилии    «ОСОБА_4

Из  акта  выдачи  денежных   средств  и   протокола  осмотра     от  24 .07.  2009  г. усматривается,   что  примерно в  12  часов   работниками  милиции   с участием   понятых,       ОСОБА_4  выдана  денежная  купюра    номиналом  50  грн.   для  проведения  оперативной  закупки.  Серия ,    номер  и  дата изготовления   купюры  зафиксированы  в акте  выдаче  и протоколе   осмотра ( т.1, л.д. 7-8).  

Понятые  по  делу   ОСОБА_7  и  ОСОБА_8   на  досудебном  следствии  и  в суде   последовательно  поясняли ,  что  в их  присутствии   в дневное  время  24  июля  2009 г.   ОСОБА_4   работниками  милиции  были  выданы  50  грн. с фиксацией  номера  и  серии купюры  для  проведения   оперативной  закупки.   

В этот  же  день ,   после  12  часов  ОСОБА_4   пришла в кафе  « Транзит» для    проведения   закупки. После  оперативной  закупки   она  в  присутствии   этих  же понятых     вручила   работникам  милиции ,   контролировавшим       оперативную  закупку ,   бумажный  сверток  с веществом  растительного  происхождения.  Бумажный  сверток  с  веществом  был   помещен  в  полиэтиленовый  пакет ,  который   опечатан  биркой  Акимовского   РО   ГУМВД   Украины  в Запорожской  области ,  с пояснительной  запиской  и  подписями   понятых (  т.1, л.д. 6- 9).      

Из   последовательных  пояснений   ОСОБА_4   усматривается,  что   внешность   и место  нахождения    лица,   занимающегося  сбытом   наркотических    средств , ей  указали    работники  милиции .   В кафе   она  увидела   сидящего    за  столиком   парня   по  внешним  данным   похожим   на  лицо ,  о  котором  ей  рассказали  работники  милиции.    В  ходе  беседы   познакомилась  с ним ,  он   представился « ОСОБА_2»,   на ее просьбу   продать марихуану ,  ОСОБА_2  вытащил из   кармана  шорт  бумажный  сверток   и   продал  ей  за  50  грн.  Полученную  денежную  купюру    положил  в карман  шорт.      ОСОБА_2  предупредил ,  что   у него   имеется  еще   марихуана,  которую  он  готов  продать  вечером  (  т.1, л.д. 81-82,  т. 2,  л.д. 120-121).  

Пояснения  ОСОБА_4 об  обстоятельствах    оперативной  закупки  согласуются  с  показаниями    понятых     ОСОБА_7  и  ОСОБА_8 Они   подтверждали ,  что  возвратившись  из  кафе  ,   ОСОБА_4   сообщила о  приобретении ею   наркотического    средства у    лица  по   имени ОСОБА_2    и   выдала   бумажный сверток  с  веществом  растительного  происхождения.  Бумажный  сверток  с  веществом  был   упакован  в полиэтиленовый  пакет ,  опечатан  бумажной  биркой , которая  заверена  их  подписями ( т.1, л.д.  83-86,   т. 2,  л.д.  123 ).     

Нарушений   установленного   действующим  законодательством   порядка  и  оснований   для  проведения   оперативной  закупки      не  допущено.    Оперативная  закупка   проведена  по   результатам  заведенного   3  июля  2009 г.   ОРД  до  возбуждения  уголовного  дела.   Доводы     апелляции   о  том,  что  из   содержания   ответа   органов  милиции   о   дате   заведения   ОРД ,   невозможно   определить   законность   проведения   оперативно-   розыскных  мероприятий ,  по обстоятельствам  дела   не  влияет   на   выводы  суда   о  доказанности      совершения  преступления  (  т. 4,  л.д. 3).

 Проверка законности  и  обоснованности   заведения   ОРД  в  отношении  лица   входит  в  компетенцию   органов  прокуратуры  при   даче  согласия  на  проведение  оперативной  закупки   и   действующим    законодательством  не  отнесена  к  полномочиям  суда  при  рассмотрении  уголовного  дела.   

Изложенное   опровергает  доводы  апелляции   о  том,  что   оперативная  закупка проведена с  существенным  нарушением   уголовно-процессуального  законодательства  по  этому  вопросу.

Понятые   ОСОБА_5   и ОСОБА_6 ,   участвовавшие   при  задержании   и  осмотре   ОСОБА_2   после    оперативной  закупки  ,  на  досудебном  следствии   поясняли  ,  что  24  июля  2009  г.  в дневное  время    в их  присутствии   ОСОБА_2 был  задержан  на  выходе из  кафе «Транзит»  п.г.т.   Кирилловка ( т. 1, л.д. 87-89, 91-93).   

Из  протокола   места  событий  усматривается,  что   после  13  часов   24  июля  2009  г.   возле  кафе   «Транзит» работниками  милиции   с участием  указанных  выше   понятых     задержан  ОСОБА_2,  у  которого    в     правом  кармане  шорт  обнаружена   купюра   достоинством  50  грн. ,   номер  и  серия  которой АФ №   60133692005 .   У  ОСОБА_2 проведены   смывы   с  ладоней  рук,   срезы   карманов   его  шорт.      

Изъятые   предметы  были  упакованы  в  полиэтиленовый   пакет ,  который  тут  же   опечатан   бумажной  биркой    с  их  подписями.   На  вопросы   сотрудников  милиции ,  проводивших  задержание  ОСОБА_2  о  происхождении   50  грн., ОСОБА_2  пояснял ,  что  

получил  их   от   ОСОБА_4      в знак  благодарности  за   переданное   им  наркотическое  средство  (т.1,  л.д. 10-11,  87-89,   90-93).

Из  показаний  свидетеля  ОСОБА_6    в судебном  заседании    18  сентября   2009  г. усматривается ,  что  в  дневное   время  24  июля  2009  г.   он  и  другой  парень   (ОСОБА_5)  были  свидетелями   задержания   ОСОБА_2   на  выходе  из  кафе   Транзит».  

ОСОБА_6  подтвердил   обстоятельства   обнаружения у   ОСОБА_2    50    грн ,     проведения  смыва  ладоней  рук ,   срезов   карманов  его  шорт,  опечатывания   указанных  предметов  в  полиэтиленовый  пакет  (  т.2,  л.д.  123  оборот).             

Согласно   заключению   судебно-химической   экспертизы  в  предоставленном  ОСОБА_4   после  оперативной закупки   бумажном   свертке    с веществом   растительного  происхождения обнаружена  марихуана  ,  весом   в высушенном  виде 0,778  грамм, что  является   особо   опасным  наркотическим   средством.   На  смывах ладоней   рук ОСОБА_2  и   на срезе   кармана   шорт  установлены   следы   особо  опасного   наркотического    средства  -  каннабиса  (марихуаны).    Пакет   с веществом ,  полученным   от   ОСОБА_4 ,   и  полимерный  пакет    с  веществом  и  предметами ,  изъятыми    у  ОСОБА_2 ,   поступили  с бирками  и  оттисками   милиции ,  заверенные   подписями   понятых  (  т.1, л.д. 19-20, 56-57).        

   В  судебных    заседаниях   ОСОБА_2  пояснял ,  что   24    июля 2009  г.  в кафе    имел  при  себе    в кармане    наркотическое   средство  в  виде    конопли   высушенной.   Однако   на  просьбу  ОСОБА_4  продать ей   наркотическое   средство   ответил  отказом   и  сказал ,  что   наркотическое  средство   хранит  для  личного  употребления . ОСОБА_2  не  отрицал,  что  при  его  задержании  на  выходе  из  кафе и  составлении  протокола  осмотра   присутствовало  двое  понятых ( т. 2,  л.д. 117-118, т.3,  л.д.171-172).   

Первоначальные признательные  пояснения на  досудебном  следствии об обстоятельствах   продажи   наркотического  средства   ОСОБА_4 осужденный   объяснял   тем,  что       под  воздействием работников  ОБНОНа   признавал  себя  виновным в  сбыте    наркотического  средства  ,  поскольку   ему   обещали    избрать  меру  пресечения ,  не  связанную   с лишением  свободы. ОСОБА_2  указывал ,  что  мер  физического  воздействия    с целью  получения   признательных  показаний   к нему  не  применяли.

 Оценка  доказательств свидетельствует ,  что  оснований  ставить  под  сомнение  показания   свидетеля   ОСОБА_4   об обстоятельствах  оперативной  закупки ,   передачи   ей   ОСОБА_2   50     грн. за  получение  от  него   особо опасного  наркотического  средства,  не  имеется.   

Такой  вывод   вытекает  из фактических  обстоятельств  дела.  В  присутствии   ОСОБА_7  и ОСОБА_8  предоставленный  ОСОБА_4     после  оперативной   закупки  бумажный  пакет  с веществом   был  помещен  в  полиэтиленовый   пакет , который   опечатан и  заверен  подписями  понятых (  т.1,  д.д. 9).   

Полиэтиленовый   пакет    предоставлен    эксперту  для  проведения   химической  экспертизы в  неповрежденном      виде  с подписями  понятых  на  бирке.   Согласно заключению   эксперта   в    полиэтиленовом  пакете    с пояснением « вещество,  которое  предоставлено   ОСОБА_4»  установлено   особо  опасное  наркотическое   средство -  каннабис (  марихуана  высушенная)   первоначальной  массой 0, 778  г. (  т.1,  л.д.  56-57).  

Номер , серия   и  год  выпуска   купюры   достоинством  50  грн. ,  изъятой при  задержании   ОСОБА_2     в  присутствии  ОСОБА_6  и   ОСОБА_5      совпадают   с    номером  ,  серией   и  годом  выпуска   купюры ,  выданной   ОСОБА_4 , .  для  проведения оперативной  закупки (   т.1, л.д. 3,  10-11).  

 На  срезах  карманов    шорт   ОСОБА_2  и  смывах  ладоней  рук выявлены  следы     особо  опасного наркотического  средства  в  виде  каннабиса  марихуаны  высушенной ( т.1,  л.д.    56-57).  

ОСОБА_2 не оспаривал ,  что  при  оперативной  закупке   у  него   имелось  наркотическое  средство   в  виде   марихуаны  высушенной.

После  задержания  по  результатам   оперативной  закупки   ОСОБА_2   при  допросе     29  июля  2009  г.  в качестве подозреваемого  и  31  июля  2009  г.  в качестве   обвиняемого    пояснял ,  что   за   50  грн.    в кафе  «   Транзит» п.г.т.   Кирилловка   24  июля  2009  г.     бумажный  пакет с    наркотическим  средством в  виде  высушенной   конопли   хранил  в кармане  шорт.   В  кафе   этого  дня  он  продал  ОСОБА_4         около  одного  грамма  наркотического  средства   за   50  грн.   ОСОБА_4  расплатилась  с  ним  одной   купюрой   достоинством    50  грн. ,  которую  он положил  в карман   шорт (  т.1,  л.д.   152-156,  162 –164).       

В  судебных заседаниях   осужденный    не  возражал  ,  что   во  время  встречи    с ОСОБА_4  у него в кармане  был  сверток с  коноплей ,  который   он   хранил    для  личного  употребления  ( т.2,  л.д.  118,  т.3, л.д.  172).

Оценка  доказательств  опровергает   доводы  апелляции   о  недоказанности   сбыта  наркотического  средства.   Об  этом  свидетельствуют    признательные  показания  ОСОБА_2 при  допросах  подозреваемым  и  обвиняемым ,  которые  не  противоречат    последовательным  показаниям    ОСОБА_4 ,  согласуются  с    пояснениями   свидетелей   ОСОБА_7,  ОСОБА_8, ОСОБА_6 ,   других  участников    оперативной  закупки ,   актом    выдачи  денежных  средств   для  оперативной  закупки ,   протоколом     осмотра     ОСОБА_2  при  его  задержании ,   протоколом  осмотра   ОСОБА_4   после  оперативной  закупки,  заключением   судебно-химической  экспертизы.  

     Последующие  изменения  ОСОБА_2   показаний  о   событиях  в кафе ,  его  пояснения    о  том,  что он   не продавал   наркотическое  средство  ОСОБА_4,  а   50  грн.  ему  были     подброшены   работниками  милиции ,   является  способом   его  защиты  после   избрания  меры   пресечения  в виде  содержания  под  стражей.        

Ссылки  ОСОБА_2   о недоказанности   сбыта   наркотического   средства   на  заключение  дактилоскопической  экспертизы ,  которой  на  банкноте ,  изъятой  у  ОСОБА_2 ,  не  выявлено  следов     папиллярных  узоров    , не влияют  на  достоверность  выводов   о доказанности   преступления  ( т.4, л.д. 21-23).  

По  смыслу  ст. 67   УПК  Украины   никакие  доказательства  по  делу ,  в том  числе  заключения экспертов,    не  имеют   заранее  установленной  силы.  Вопросы доказанности   преступления   решаются  путем  оценки  совокупности всех  доказательств. Поэтому суд   обоснованно   пришел  к выводу о  том  ,  что совокупности   иных  доказательства  по  делу  достаточно   для  выводов   о доказанности  преступления.

Не  состоятельны  также доводы   осужденного об  ошибочности  выводов судебной  химической  экспертизы   наркотических  веществ (  т.1 , л.д. 56-57).      

Заключение   эксперта  сделано  по  результатам   исследования   полученного вещества растительного  происхождения по установленной  методике криминалистических    исследований  ,  не  имеет   противоречий и  носит   однозначный  характер , свидетельствующий   о  том,  что вещество   является   растением  конопли , а  потому  признается особо   опасным  наркотическим  средством –каннабисом   (марихуаной ) ,   масса  которого  в высушенном  виде  составляет 0, 778 грамм.    

Выводы  эксперта    не  противоречат   Постановлению  КМУ Украины  от 06.05. 200 г.  № 770 с последующими  изменениями «Об  утверждении  перечня  наркотических  средств ,  психотропных   веществ и прекурсоров».  Количество  наркотического  средства ,  которое      сбыто ОСОБА_2 ,    значение  для оценки  доказанности  состава  преступления ,  предусмотренного  ст.  307  ч.2  УК  Украины    ,  не  имеет.    

 Изложенное   свидетельствует ,  что   суд   обоснованно   пришел  к выводу   о     виновности    ОСОБА_2     по  ст.  307 ч.2  УК  Украины ,  предусматривающей    уголовную  ответственность за  сбыт   особо  опасного  наркотического  средства    ,  совершенный  за  вознаграждение   в других   заведениях   массового  пребывания  граждан.    

Пояснения    осужденного   о неоправданном  применении     насилия   при задержании ,  проверены      судом .       Из  содержания  постановления  помощника   прокурора  Акимовского  района  Запорожской  области   от   05.11.  2009  г.  усматривается,  что  в действиях   работников   спецподразделения «Беркут»,  проводивших  задержание   ОСОБА_2 ,    превышения   служебных  полномочий  не установлено,  в  возбуждении  уголовного  дела   по  изложенным  в  заявлении  ОСОБА_2  фактам  отказано  ( т. 2, 64).   

 Доводы    апелляции   о допущенных   нарушениях   уголовно-процессуального  законодательства    при  проведении  досудебного  следствия  и   судебного   разбирательства,    не  состоятельны.   Описка    следователя   в  постановлении     о  возбуждении  уголовного  дела  в части  указания     года  и  даты   вынесения  этого   постановления   устранена  при  дополнительном  расследовании (  т. 1,  л.д. 1,  т. 3, л.д. 12).  

  Мнение    апеллянта ,  что  судом   не  удовлетворено   его ходатайство  о  фиксации   судебного процесса     путем      звукозаписи,  противоречит   материалам  дела.  

 8  декабря   2010  г.  при  повторном  рассмотрении  дела    по  существу   от    подсудимого  ОСОБА_2   поступило  ходатайство  о  фиксации    судебного  процесса    техническим   средствами   в  виде   аудиозаписи .   Последующие судебные  разбирательства , касающиеся   исследования  доказательств ,    фиксировались  звукозаписью   на  комплексе «Камертон», о чем  свидетельствуют  приложенные  к  делу  журналы   судебных  заседаний    (т.3, л.д.  123, 127, 136, 176-177, 186 ,  200 ,  215  ,  237 ,   т.4,  л. д. 11 , 14 , 44 , 55).      

Доказательством   фиксации    судебного  разбирательства  техническими   средствами   является   компакт-диск  к  записывающему  устройству , находящийся   в уголовном  деле  ( т.4 , л.д. 57).  

После провозглашения   приговора  и  ознакомления  с материалами  дела   ОСОБА_2  замечания  на  протокол  судебных  заседаний  не  подавались.

Доводы     апеллянта   об  односторонности   и   неполноте   судебного   следствия ,  поскольку   судом  повторно   не допрошены      ОСОБА_4,   понятые    ОСОБА_5, ОСОБА_10  ,    ОСОБА_7  и   ОСОБА_8    не  соответствуют  фактическим  обстоятельствам  дела .   

      Свидетель   ОСОБА_4   допрашивалась  судом   28  сентября  2009  г.  Ее   показания   в суде    не  противоречат  показаниям  о  событиях   в кафе  на  досудебном  следствии .    При  повторном  рассмотрении   дела     ОСОБА_4  предупредила   суд  ,  что  изменила  место  постоянного  проживания   и     выехала   на  территорию   Молдавской    Республики .  В  письменном  заявлении  в суд  ОСОБА_4  сообщила ,  что  полностью   подтверждает  свои  показания ,  данные  на  досудебном  следствии  и в суде (  т.3,  л.д. 169).

Свидетели  ОСОБА_6,  ОСОБА_7  и ОСОБА_8,   ранее  дававшие  показания  в суде ,  на  неоднократные  вызовы    в судебные  заседания  не  являлись.

ОСОБА_6  с постоянного   места  жительства в  г. Марганце Днепропетровской области  выбыл,  его место   проживания    не известно (  т.4, л.д.  62-65).  

 Исполнить   постановления  судов     о  приводе   жителей  г. Энергодара   Запорожской  области   свидетелей   ОСОБА_7 и ОСОБА_8     органам  милиции  не  представилось  возможным ( т.3, л.д.138-140, т.4, л.д. 15-16).

  Место   и  адрес  проживания свидетеля   ОСОБА_5  в  г. Стаханове Луганской  области при  проведении   досудебного  следствия  установлен   неточно , в этой  связи у органов   милиции объективно   отсутствовала   возможность  осуществить   его  привод  в судебное  заседание  Акимовского  районного  суда ( т.3, л.д. л.д. 164, т.4, л.д.  69-72).    

При   исследовании судом  показаний   неявившихся   свидетелей   в порядке  ст. 306  УПК  Украины ,   ОСОБА_2 и  его  адвокат   не  возражали   против  оглашения  показаний  указанных  лиц  в связи с невозможностью  их  доставки в суд.    

В судебном  заседании   30.06.2011 г. после  исследования  заключения  судебно-химической  экспертизы  наркотических  средств     ОСОБА_2   отозвал  свое  ходатайство   о   повторном  вызове  неявившихся  свидетелей   ( т. 4, л.д. 43).

 Обстоятельства   исследования  доказательств свидетельствуют ,  что   существенных   нарушений   уголовно-процессуального   законодательства   при   исследовании   доказательств  по  делу ,  судом  не  допущено.

При  постановлении  приговора  суд  не  согласился  с доводами  прокурора   об  отсутствии у    подсудимого  корыстного   мотива при  совершении  преступления    по  ст.  307  ч.2  УК  Украины   и  назначил ему  наказание    на  минимальный  срок   лишения  свободы,    предусмотренный  ст.  307  ч.2  УК  Украины  с  конфискацией   всего  имущества,  принадлежащего  лично  осужденному.   Однако   в нарушение  ст.  71   УК  Украины   по  совокупности   приговоров  окончательная  мера    наказания   определена  без    конфискации  имущества  осужденного.   

По  мнению  коллегии  судей  ,  при  избрании    меры  наказания    судом  не  в полной  мере     учтены   смягчающие  по  делу  обстоятельства.      Из  содержания  приговора    следует,  что     суд не  усмотрел  в действиях   ОСОБА_2  смягчающих  обстоятельств,   а  частичное    признание  вины отнес   к  обстоятельствам ,  отягчающим   ответственность   осужденного .  

Вместе  с тем,  непризнание  вины  согласно  ст.  67   УК  Украины не  отнесено  к отягчающему  обстоятельству.   

 Европейский   Суд  по  правам   человека  признал , что   изобличение   лица  в совершении  преступления в сфере   незаконного  оборота    наркотических  средств    путем   оперативной  закупки ,   следует  считать     таким   смягчающим  обстоятельствам,   на  основании  которого   виновному  лицу   должно  быть назначено   справедливое   наказание ,  а  срок  лишения  свободы ,  предусмотренный   национальным   законодательством   за  такие  преступления  ,  не  должен  превышать    адекватности   преступления.         

 По  результатам    оперативной  закупки    виновность ОСОБА_2  по  ст.  307  ч.2  УК  Украины   доказана   по  единичному  факту      сбыта  им   наркотического  средства , по   месту  проживания   он   характеризуется  положительно ,   после   освобождения  из мест  лишения   свободы   занимался   общественно-полезным  трудом  ,  а  указание  суда     о  том,  что   частичное  непризнание  вины     усугубляет  ответственность ,  является  ошибочным .  

Изложенное  свидетельствует,  что   на  основании    ст.  69  УК  Украины ,  с учетом  ряда   смягчающих  обстоятельств ,   назначенное   наказание    может  быть смягчено .  Достаточным   и  справедливым  наказанием    должно  быть   наказание   в  виде  лишения  свободы   на  срок   ниже  низшего  предела ,   чем предусмотрено  санкцией  ст.  307 ч.2  УК  Украины   и  без  конфискации   имущества.  

Руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей

определила:

Апелляцию осужденного  ОСОБА_2 –удовлетворить  частично.

Приговор Акимовского районного суда Запорожской области от 04 июля 2011 года в отношении осужденного  ОСОБА_2  -  изменить  и  смягчить  назначенное   наказание.

       На  основании   ст.  69  УК  Украины  ОСОБА_2   по  ст.  307  ч.2  УК  Украины   назначить   4  года и   6  месяцев  лишения  свободы  без  конфискации  имущества.

        В  соответствии  со  ст.  71   УК  Украины   к назначенному  наказанию по  совокупности   приговоров      присоединить    частично   неотбытый  срок    в  виде  лишения  свободы    по  приговору   Орджоникидзевского   районного  суда  г.  Запорожья   от 12.01.  2001 г.,   и  окончательно   определить  ОСОБА_2     наказание   4  года и  7 месяцев  лишения  свободы   без  конфискации   имущества.

    В  остальной  части  приговор   Акимовского районного   суда  Запорожской  области   оставить  без  изменения.    

Судьи:

В.Е. КузьмичевГ.П. Имберова В.П. Жовниренко