Справа № 11-729/11 Головуючий у І інстанції Самусь Л.В.
Категорія - ст. 307 ч. 2 КК України Доповідач Мельниченко Ю. В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19 грудня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:
Головуючого-суддіМельниченка Ю. В.
суддів – Заболотного В.М., Миронцова В.М.
при секретарі - Мехед Т.О.
з участю прокурора - Щербака О.В.
захисників: ОСОБА_2, ОСОБА_3
засудженого - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м. Чернігова Деркача Г.І., який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції та захисника – адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 9 вересня 2011 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком:
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, із професійно-технічною освітою, електрогазозварювальник малого приватного підприємства „Фортуна”, не одружений, на утриманні має матір та батька пенсійного віку, раніше судимий: 29 березня 2007 року Деснянським районним судом м. Чернігова за ст.ст. 27 ч. 2, 28 ч. 3, 307 ч. 3, 27 ч. 2, 28 ч. 3, 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 28 лютого 2009 року по відбуттю строку покарання; 15 січня 2010 року Ічнянським районним судом Чернігівської області за ст.ст. 309 ч. 2, 75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
- засуджений за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі; за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна, а саме, мобільного телефону марки „Моторола” С261 НОМЕР_1; за ст. 309 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворої міри покарання більш суворою призначено покарання ОСОБА_4 5 років позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна, а саме, мобільного телефону марки „Моторола” С261 НОМЕР_1.
На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком ОСОБА_4 приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком частково – у вигляді 2 місяців позбавлення волі, і остаточно до відбування йому покарання призначено 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна, а саме, мобільного телефону марки „Моторола” С261 НОМЕР_1.
Постановлено судом стягнути із засудженого ОСОБА_4 4 014 грн. 72 коп. судових витрат, за проведення експертиз, на користь держави.
Органами досудового слідства ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що 14 серпня 2005 року, в денний час, знаходячись поблизу Воскресенської церкви, розташованої по вул. Комсомольській, 46 у м. Чернігові, у невстановленої органом досудового слідством особи, матеріали відносно якої виділені для додаткової перевірки, незаконно, без мети збуту, придбав макову солому, загальною вагою у висушеному стані 225,5 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом і яку, того ж дня, незаконно, без мети збуту, зберігаючи при собі, переніс до свого місця мешкання на АДРЕСА_1, де і продовжив її незаконно зберігати без мети збуту.
Після цього, приблизно у вересні 2010 pоку, в денний час ОСОБА_4, знаходячись на околиці с. Новий Білоус, Чернігівського району та області, зірвав та незаконно, без мети збуту, привласнив одну дикорослу рослину коноплі, яку, того ж дня, незаконно, без мети збуту, зберігаючи при собі, у громадському транспорті перевіз до свого місця мешкання на АДРЕСА_1, де залишив вказану рослину коноплі висушуватися і тим самим продовжив її незаконно зберігати без мети збуту.
Далі, на початку листопада 2010 року, у невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_4, незаконно, з метою подальшого збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою 1,038 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,022 г, який незаконно, з метою подальшого збуту, зберігаючи при собі, переніс до свого місця мешкання на АДРЕСА_1, де і продовжив його незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
3 листопада 2010 року, у ранковий час, ОСОБА_4, знаходячись за своїм місцем мешкання по АДРЕСА_1, взяв вищевказаний наркотичний засіб - опій ацетильований та незаконно, з метою подальшого збуту, зберігаючи при собі, виніс його на сходинкову площадку 3-го поверху під'їзду № 4 вказаного будинку, де, того ж дня, близько 12 години, незаконно збув ОСОБА_6 рідину, вагою 1, 038 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,022 г.
Після цього, приблизно у грудні 2010 pоку, в денний час, ОСОБА_4, знаходячись в квартирі за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1, взяв вказану вже висушену рослину коноплі та незаконно, без мети збуту, кустарним способом подрібнив її, виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабіс, загальною вагою 10,75 г та продовжив його незаконно зберігати за своїм місцем мешкання без мети збуту.
Далі, наприкінці січня 2011 року, у невстановлений час, у невстановленому місці ОСОБА_4 незаконно, з метою подальшого збуту, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою 1, 821 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 089 г, який незаконно, з метою подальшого збуту, зберігаючи при собі, переніс до свого місця мешкання на АДРЕСА_1, де 28 січня 2011 року, близько 13 години, незаконно збув ОСОБА_7 рідину, вагою 1, 821 г, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 089 г.
28 січня 2011 року, в обідній час, ОСОБА_4, знаходячись поряд з територією Чернігівського ліцею з посиленою військово-фізичною підготовкою, розташованого по вул. Стрілецькій, 1 в м. Чернігові, у невстановленої органом досудового слідством особи, матеріали відносно якої виділені для додаткової перевірки, незаконно, без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою 0, 518 г, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 019 г, який незаконно, без мети збуту, зберігаючи при собі, переніс до свого місця мешкання на АДРЕСА_1, де і продовжив його незаконно зберігати без мети збуту.
28 січня 2011 року, в період часу, з 13 год. 20 хв. до 14 год. 55 хв., працівниками міліції, під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_4 по АДРЕСА_1, було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, загальною вагою 225,5 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, подрібнену речовину рослинного походження, загальною вагою 10,75 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом – каннабісом та рідину, вагою 0,518 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,019 г, котрі ОСОБА_4 незаконно зберігав за місцем свого мешкання без мети збуту.
Не погоджуючись з даним вироком суду, помічник прокурора м. Чернігова Деркач Г.І., який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції подав апеляцію, в якій не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи просить вирок суду змінити, виключивши засудження ОСОБА_4 за ст. 309 ч. 1 КК України, посилаючись на те, що даний злочин було вчинено останнім повторно.
В апеляції, захисник – адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 ставить питання про скасування вироку суду із закриттям провадження по справі, у зв’язку з відсутністю в діях його підзахисного складу даного злочину. В підтвердження доводів апеляції посилається на незаконність вироку суду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Вважає, що вина його підзахисного у вчиненні інкримінованих йому злочинів не доведена доказами, що містяться в матеріалах справи. На думку сторони захисту було порушено право на захист ОСОБА_4, яке полягало в тому, що останній ознайомлювався з постановою про призначення експертизи одночасно з її висновком. Посилається на те, що висновки експертиз та оперативні закупівлі не можуть бути належними доказом, оскільки вони проведені з порушенням вимог чинного законодавства.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляцію, а апеляцію захисника вважає безпідставною, захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3, які підтримали апеляцію захисника, а апеляцію прокурора вважає такою, що не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали справи в повному обсязі та обговоривши доводи викладені в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора та захисника ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню, а справа направленню прокурору на додаткове досудове слідство виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст. 281 ч. 1 КПК України, справа повертається на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Як вбачається з матеріалів справи, а саме з протоколу особистого огляду ОСОБА_6 (а.с.8 т. 1) у останнього було виявлено та вилучено медичний шприц об’ємом 2 мл. З рідиною коричньового кольору, об’ємом близько 1 мл. Вилучений шприц в присутності понятих було запаковано в поліетиленовий пакет та опечатано печаткою №30 „Для пакунків ВБНОН УМВС України в Чернігівській області”, а на дослідження нарочним був доставлений прозорий пластиковий пакет опечатаний печаткою № 25 „Для довідок Чернігівській міській відділ УМВС України в Чернігівській області”, тобто не той пакет, який був вилучений у ОСОБА_6 3.11.2011 року.
Відповідно до акту помічення грошових купюр від 28.01.2011 року для проведення оперативної закупки (т.1 а.с. 69) зазначено, що після нанесення люмінесцентного порошку грошові купюри та ватний тампон були освітлені прибором ОЛД-41 в затемненому приміщенні при цьому вони ломінують красним кольором.
Згідно висновку експерта № 195(х) (т.1 а.с. 94-96) при дослідженні грошової купюри номіналом 10 грн. Колір люмінесценції – жовто-оранжевий, тобто колір люмінесценції при поміченні купюри відрізняється від кольору грошової купюри при експертному дослідженні.
Відповідно до протоколу особистого огляду ОСОБА_7 від 28.01.2011 року (а.с. 71 т.1) у останньої був виявлений та вилучений медичний шприц об’ємом 2 мл. З рідиною коричньового кольору об’ємом близько 2 мл. Вилучений шприц був запакований у поліетиленовий пакет та опечатаний печаткою № 30 „Для пакунків ВБНОН УМВС України в Чернігівській області”.
Згідно висновку спеціаліста від 31.01.2011 року № 190 (х) на дослідження надійшов об’єкт (медичний шприц) ємністю 5 мл. Опечатаний печаткою № 30 „Для пакунків Управління внутрішніх справ Чернігівської області”, з чого можна зробити висновок, що на дослідження був направлений не той шприц, що був виявлений та вилучений у ОСОБА_7 28.01.2011 року.
Відповідно до протоколу обшуку від 28.01.2011 року грошова купюра номіналом 10 грн. була виявлена та вилучена на балконі біля вхідних дверей, а по показанням понятих та осіб, що проводили обшук грошова купюра номіналом 10 грн. була виявлена та вилучена в квартирі в шафі.
Відповідно до вимог ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.
Таких вимог суд першої інстанції не дотримався, тому вирок суду не може визнаватися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню, а справа направленню прокурору для проведення додаткового досудового слідства.
При проведенні додаткового розслідування з метою усунення вищенаведених протиріч необхідно встановити та допитати можливих свідків які були присутні при проведенні зазначених слідчих дій, при необхідності провести очні ставки, а також провести інші необхідні слідчі дії.
Приймаючи до уваги, що вищенаведені недоліки по справі свідчать про однобічність та неповноту досудового слідства, яка не може бути усунена в ході судового слідства по причині необхідності проведення ряду процесуальних слідчих дій, колегія суддів вважає за необхідне справу направити прокурору на додаткове розслідування, в зв’язку з чим апеляції помічника прокурора м. Чернігова Деркача Г.І., який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції та захисника – адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 підлягають частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 377 КПК України, колегія суддів ,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляції помічника прокурора м. Чернігова Деркача Г.І., який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції та захисника – адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 9 вересня 2011 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а справу направити прокурору м. Чернігова для організації проведення додаткового розслідування.
Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_4 залишити – тримання під вартою.
СУДДІ:
Ю.В. Мельниченко Заболотний В.М. Миронцов В.М.