Україна

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

30 серпня 2011 року                                                             Справа № 1170/2а-988/11

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Хилько Л.І.

при секретарі: Бабіч О.В.

за участю:

прокурора –Сігіда Л.М.

представника позивача –Максимчук О.А.

представника відповідача –ОСОБА_2   

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді адміністративну справу за позовом заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Кіровоградської об’єднаної державної податкової інспекції до фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 про застосування фінансових санкцій, пов’язаних із забороною організації та проведення грального бізнесу, -   

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Кіровоградської об’єднаної державної податкової інспекції звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до фізично особи-підприємця ОСОБА_3 в якому просить:

- застосувати та стягнути з відповідача фінансову санкцію у вигляді штрафу, пов’язану із забороною організації та проведення азартних ігор на території України у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат, що складає 7 256 000,00 грн.;  

- конфіскувати двадцять гральних автоматів, що належать відповідачу, які на даний час зберігаються в УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області;

- перерахувати до Державного бюджету України прибуток (дохід) від проведення азартних ігор у розмірі 174,00 грн., який вилучено згідно з протоколом.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивачем було зазначено, що у червні 2009 року набув чинності Закон України «Про заборону грального бізнесу в Україні», яким заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх. На виконання функції покладених на Державну службу боротьби з економічною злочинністю Законом України «Про міліцію»та Положенням про Державну службу боротьби з економічною злочинністю (ДСБЕЗ) працівниками Управління ДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області за результатами попередньої перевірки додержання вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»08.10.2010 р. встановлено факт надання послуг у сфері грального бізнесу на двадцяти гральних автоматах, які встановлені у приміщені залу гральних автоматів, який розташований за адресою: вул. Попова, 30, м. Кіровоград.

З пояснень відповідача вбачається, що він на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 31.08.2010 р. орендує приміщення загальною площею 25 кв.м., яке розташована по вул. Попова, 30 у м. Кіровограді. До того ж, з метою здійснення своєї фінансово-господарської діяльності відповідач взяв в оренду гральні автомати, які розмістив та використовував у вищевказаному приміщені.

Внаслідок проведених заходів, спрямованих на виявлення та припинення фактів порушення порядку провадження господарської діяльності в сфері грального бізнесу, співробітниками УСДСБЕЗ 08.10.2010 р. оглянуто та вилучено із зазначеного приміщення 12 гральних автоматів, ключі до гральних автоматів та грошові кошти в сумі 174,00 грн., які передані на відповідне зберігання до УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградської області. Даний факт підтверджується протоколом огляду та вилучення від 08.10.2010 р., складеного оперуповноваженим УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області ОСОБА_4. Викладені порушення також зафіксовано в акті контрольної закупки від 08.10.2010 р. та протоколу добровільної видачі грошових купюр, серед яких наявна купюра номіналом 20 грн. серії ЕВ 1782580, яка була задіяна у закупівлі послуг у сфері грального бізнесу (акт огляду грошових купюр від 08.10.2010 р.).

Крім того, згідно пояснень ОСОБА_5, яка працювала адміністратором даного закладу, встановлено, що в її коло обов’язків входило забезпечення діяльності гральних автоматів, а саме: приймання від відвідувачів закладу грошових коштів, поповнення електронного балансу гральних автоматів та у разі виграшу –видача грошової винагороди.

Таким чином, як зазначає позивач, співробітниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області доведено, що відповідачем, як учасником господарських відносин, порушено правила щодо здійснення господарської діяльності з надання послуг у сфері грального бізнесу, забороненої Законом.

Прокурор та представник Кіровоградської ОДПІ в судовому  засіданні позовні вимоги підтримали повністю та просили суд їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав повністю та просив суд в їх задоволенні відмовити. В наданому до суду запереченні (а.с.90-93) представник відповідача зазначає, що позивач надав до суду матеріали оперативної діяльності, в яких задокументовано факт протиправного діяння відповідача.

Згідно з абз. 1, 3 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»«у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу внутрішніх справ, служби безпеки, Державної прикордонної служби України, охорони вищих посадових осіб, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу податкової міліції, органу, установи виконання покарань чи слідчого ізолятора, розвідувального органу Міністерства оборони України, розвідувального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону або його уповноваженим заступником.

На особу, яка підозрюється в підготовці або вчиненні злочину, переховується від органів розслідування, суду або ухиляється від відбування кримінального покарання, безвісти зникла, ведеться тільки одна оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів, крім, випадку, передбаченого частиною 4 цієї статті, забороняється. Про заведення оперативно-розшукової справи виноситься постанова, яка затверджується начальником або уповноваженим заступником начальника органу внутрішніх справ, служби безпеки, Державної прикордонної служби України, Управління державної охорони України, розвідувального органу Міністерства оборони України, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу податкової міліції, органу або установи виконання покарань чи слідчого ізолятора. У постанові зазначаються місце та час її складання, посада особи, яка виносить постанову, її прізвище, підстава та мета заведення оперативно-розшукової справи.

Тобто, у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа, без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно-розшукових заходів забороняється. Отже, працівникам Управління державної служби з економічною злочинністю УМВС України в Кіровоградській області було заборонено проводити контрольну закупку, оскільки оперативно-розшукова справа не заводилася.

Крім того, як зазначає представник відповідача, адміністративно-господарські санкції за організацію і проведення на території України азартних ігор застосовуються за рішенням суду, ухваленим за позовом органів міліції та/або органів державної податкової служби протягом, шести місяців з дня виявлення порушення. 08.04.2011 р. сплив термін, протягом якого до відповідача можуть бути застосовані адміністративно-господарські санкції за порушення, що було виявлено 08.10.2010 р.

Таким чином, з огляду на вищевказане, при проведенні перевірки 08.10.10. р. працівники Управління державної служби з економічною злочинністю УМВС України в Кіровоградській області діяли з порушенням вимог абз. 2 п. 24 ст. 11 Закону України «Про міліцію», абз. 1, 3 ст. 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»; матеріали оперативно-розшукової діяльності (Протоколи, тощо) не є доказами у справі адміністративного судочинства; строки застосування адміністративно-господарських санкцій сплили 08.04.2011 р. 

На підставі ч.3 ст.160 КАС України в судовому засіданні 30.08.2011 р. проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Виготовлення постанови у повному обсязі відкладено у строк до 05.09.2011 р., про що повідомлено сторонам після проголошення вступної та резолютивної частини постанови в судовому засіданні з урахуванням вимог ч. 4 ст. 167 КАС України.

Дослідивши подані позивачем та відповідачем документи і матеріали, заслухавши пояснення прокурора, представника позивача, представника відповідача, свідків, всебічно і повно з’ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об’єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно-правові спори, зокрема  спори за зверненням суб'єкта владних повноважень у випадках, встановлених Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 121 Конституції України однією з функцій прокуратури є представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених законом.

Відповідно до статті 36-1 Закону України «Про прокуратуру», підставою для представництва в суді інтересів держави є наявність порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою. Прокурор самостійно визначає підстави для представництва в судах, форму його здійснення і може здійснювати представництво на будь-якій стадії судочинства в порядку, передбаченому процесуальним законом.

Частиною 1 ст. 1 Закону України «Про держану податкову службу в Україні»встановлено, що до системи органів державної податкової служби належать: Державна податкова адміністрація України, державні податкові адміністрації в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, державні податкові інспекції в районах, містах (крім міст Києва та Севастополя), районах у містах (далі - органи державної податкової служби).

Право на звернення органів державної податкової інспекції до адміністративного суду з позовом про застосування фінансових санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України передбачено п. 11-1 ст. 10 Закону України «Про державну податкову службу в Україні».

Судом встановлено, що ОСОБА_3 зареєстрований 10.01.2008 року виконавчим комітетом Кіровоградської міської ради, як фізична особа-підприємець, про що видано свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії В02 №526687 (а.с.19). 11.01.2010 р. відповідачу видане Свідоцтва серії 3 №962123 про сплату єдиного податку (а.с.18).

Згідно абз.2 ст. 1 Положення «Про державну службу боротьби з економічною злочинністю», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 510 від 05.07.1993 р. (далі Положення про ДСБЕЗ) до складу Державної служби боротьби з економічною злочинністю входять департамент державної служби боротьби з економічною злочинністю МВС, департамент фінансової та економічної безпеки МВС, управління, відділи, відділення Державної служби боротьби з економічною злочинністю головних управлінь, управлінь МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі, на транспорті, відділи, відділення (групи, сектори) Державної служби боротьби з економічною злочинністю міських, районних управлінь та відділів, лінійних управлінь, відділів, відділень, пунктів, підрозділів спеціальної міліції.

Пунктом 4 ст. 5 Положення про ДСБЕЗ підрозділи Державної служби боротьби з економічною злочинністю користуються правами, передбаченими законами України «Про міліцію», «Про оперативно-розшукову діяльність», Кримінально-процесуальним кодексом. Зокрема, за наявності даних про порушення законодавства, що регулює фінансову, господарську та іншу підприємницьку діяльність, які тягнуть за собою кримінальну відповідальність, працівники Державної служби боротьби з економічною злочинністю мають право проводити контрольні закупки.

Згідно п.2 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»від 18.02.1992 р. 2135-XII проводити контрольну та оперативну закупівлю та постачання товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь. Порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання визначається нормативними актами Міністерства внутрішніх справ України, податкової міліції, Служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

08.10.2010 р., з метою виконання функції покладених на Державну службу боротьби з економічною злочинністю Законом України «Про міліцію»та Положенням про Державну службу боротьби з економічною злочинністю (ДСБЕЗ) працівниками Управління ДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області за результатами попередньої перевірки додержання вимог Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області встановлено факт надання послуг у сфері грального бізнесу на двадцяти гральних автоматах, які встановлені у приміщені залу гральних автоматів, який розташований за адресою: вул. Попова, 30, м. Кіровоград, про що складено протокол огляду та вилучення (а.с.120).

Актом огляду грошових купюр необхідних для гри на гральних автоматах в залі відео-розваг по вул. Попова,30, м. Кіровоград від 08.10.2010 року (а.с.8), в присутності понятих ОСОБА_6, ОСОБА_7, проведено огляд грошових купюр необхідних для проведення контрольної закупки послуги гри на гральних автоматах, було проведено огляд однієї купюри номіналом 20 (двадцять) гривень серії ЕВ 1782580 (а.с.9).  

На підставі акту огляду покупця від 08.10.2010 р. (а.с.10) оперуповноваженим УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області старшим лейтенантом  міліції ОСОБА_4 в присутності понятих ОСОБА_6, ОСОБА_7 було здійснено огляд громадянина ОСОБА_8 та якому доручено проведення контрольної закупівлі, а саме гри на гральних автоматах в залі відео-розваг, який розташований по вул. Попова,30 в м. Кіровограді та вручено йому купюру номіналом 20 гривень серії ЕВ №1782580. В ході контрольної закупки в залі ігрових автоматів була закуплена послуга гри на гральному автоматі, а саме зроблено ставку на 20 грн. та виграно грошові кошти в сумі 30 грн., які закупнику виплатив адміністратор залу, про складено   Акт добровільної видачі від 08.10.2010 р. (а.с.12).

Згідно до змісту даного протоколу, 08.10.2010 року з 18:30 год. по 19:00 год. оперуповноваженим УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області лейтенантом міліції ОСОБА_4 у приміщенні залу гральних автоматів по вул. Попова, 30 в м. Кіровограді, у присутності понятих ОСОБА_6, ОСОБА_7, проведено огляд речей, що були в даному залі адміністратора Стратулат І.Г., передбачений ст.264 КУпАП та згідно зі ст. 265 КУпАП виявлені та вилучені для тимчасового зберігання грошові кошти в сумі 174,00 грн., які опечатуються в поліетиленовому пакеті паперовою біркою; ключі до гральних автоматів, які опечатуються в поліетиленовому пакеті паперовими бірками з підписами понятих; гральні автомати в наявності 12 шт. (Icespace б/н, Craze Mance б/н, Craze Mance №81218, Fruit Cocreil №20030910, Mega Sack б/н, Mega Jack б/н, Mega Jack №81206, Mega Jack б/н, Craze Mawce №00, Lusky Roger б/н, Video Game №005722, Lusky Roger №005478, які опечатуються паперовими бірками з підписами понятих та учасниками. Вилучені речі знаходяться в УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області.

Покупець –громадянин ОСОБА_8 надав письмові пояснення, а саме –пояснення о/у УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області л-ту міліції ОСОБА_4 від 08.10.2010 р. щодо проведення ним контрольної закупки, в яких зазначено, що його в  присутності двох понятих оглянуто та вручено 20 грн. для проведення закупівлі послуг щодо гри на гральних автоматах по вул. Попова,30, де виграв 30 грн., які йому виплатив адміністратор і які він передав працівникам УДСБЕЗ (а.с.14).

Поняті ОСОБА_6 та ОСОБА_7 також надали письмові пояснення в яких відображено про факт надання гр. ОСОБА_8 коштів сумі 20,00 грн. та отриманням ним виграшу в сумі 30,00 грн., які він добровільно видав працівникам міліції (а.с.16-17).

Про виявлення факту надання гральних послуг відповідними рапортами ст. л-том міліції ОСОБА_9 та л-том міліції ОСОБА_4 було повідомлено начальника УДСБЕЗ майора міліції ОСОБА_10 (а.с.146-147).

09.10.2010 р. о/у УДСБЕЗ УМВС України в Кіроворадській області ст. л-том міліції ОСОБА_9 на ім’я начальника Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області полковнику міліції ОСОБА_11 було подано рапорт (а.с.119) в якому зазначалося, що в зв’язку з виявленим факту проведення азартних ігор, а саме гри на гральних автоматах з виплатою адміністратором грошової винагороди у вигляді виграшу, просить дозволу зареєструвати в ЖРЗПЗ Кіровоградського МВ УМВС України в Кіровоградській області для прийнятті рішення згідно до ст.97 КПК України.

Допитаний в якості свідка 24.06.2011 р. ОСОБА_4 пояснив суду, що ним 08.10.2010 р. було отримано інформацію, що клуб надає послуги гральних автоматів, у зв’язку з чим було зроблено контрольну закупівлю в даному закладі, потім почали проводити перевірку у зв’язку з чим було вилучено касу ключів від зала, ще було опитано адміністратора зала. Підставою проведення перевірки стало п.8 ст.2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»та Постанова КМУ №510. Оперативно-розшукова справ не була порушена. ОСОБА_12. який на той момент був керівником, усно доручив мені провести перевірки і при цьому направлення нам не потрібне (а.с.81-82).

Даний свідок присягнув говорити правду, нічого не приховуючи і не спотворюючи (а.с.80). Також йому було роз’яснено його процесуальні права та обов’язку, попереджено про кримінальну відповідальність (а.с.80).  

Допитані в якості свідка 18.07.2011 р. ОСОБА_6 пояснив суду, що працівники міліції попросили їх допомогти, адміністратор зарядила автомат на 20,00 грн., а коли вони виграли 30,00 грн., адміністратор видала їм гроші. Чи був присутній відповідач в момент гри свідок не пам’ятає (а.с.106).

Даний свідок присягнув говорити правду, нічого не приховуючи і не спотворюючи (а.с.80). Також йому було роз’яснено його процесуальні права та обов’язку, попереджено про кримінальну відповідальність (а.с.98).

Дане приміщення загальною площею 25 м.кв.., в якому проводився огляд, відповідно до договору оренди нежилого приміщення від 31.08.2010 р. (а.с.22-23), належить відповідачу на праві оренди. Згідно письмових пояснень відповідача від 22.10.2010 р. (а.с.24), він пояснив, що за вищевказаною адресою він орендує нежитлове приміщення. В приміщенні даного залу знаходяться 12 відео-атракціонів, які він орендує у приватного підприємця (прізвища не пам’ятає) та який проживає в м. Одесі. Дані 12 відео-атракціонів відповідачу не належать. В даному залі (по вул. Попова, 30) відео-атракціонів виплата виграшу у виді грошових коштів не виплачується. В разі залишку у клієнта електронного часу –адміністратор закладу виписує корінець про його залишок, який він може дограти в будь-який час.

Втім пояснення відповідача щодо ненадання ним послуг у сфері грального бізнесу спростовуються іншими доказами

Згідно з поясненнями гр. ОСОБА_5 (а.с.17), що працювала на час огляду адміністратором залу гральних автоматів зазначено (дослівно): «по суті заданих мені питань пояснюю наступне: що я працюю в залі гральних автоматів, який розташований в м. Кіровограді по вул. Попова, 30, директором якого є ОСОБА_3. На даній посаді працюю перший день. В мої обов’язки входить прийом від клієнтів залу гральних автоматів грошових коштів, поповнення електронного балансу гральних автоматів (еквівалент 20 грн. = 200 юнітів) та видачі виграшу клієнтам в разі їх виграшу. Поповнення електронного балансу гральних автоматів здійснюється за допомогою ключів до них. Так 08.10.2010 р. до приміщення залу зайшов раніше невідомий мені чоловік, якому я зарядила гральний автомат «Гарансі»на 20,00 грн.. Через деякий час клієнт звернувся до мене щоб я видала виграш, та я видала йому виграш в сумі 30,00 грн.. Після чого зайшли працівники міліції та оголосили про проведення контрольної закупівлі. В ході проведення перевірки працівниками міліції було складено акт контрольної закупівлі. Від підпису в присутності понятих відмовилась.    

Ст. 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 р. № 1334-VI (далі –Закон 1334-VI) забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх в Україні.

П. 1 абз.1 Закону № 1334-VI встановлено, що  гральний бізнес –це діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку. Пунктом 2 цієї ж статті визначено, що азартна гра –це будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

Проаналізувавши зазначені норми закону, суд приходить до висновку, що основними ознаками саме азартної гри є по-перше її оплатність, тобто за участь у азартній грі гравець повинен внести ставку у вигляді грошей чи іншого матеріального блага, по –друге, результат азартної гри залежить від випадковості, тобто учасники гри не можуть повністю або частково впливати на її хід та результат своєю волею, інтелектуальними здібностями тощо, та, по –третє, що у якості виграшу гравець у азартну гру отримує грошові кошти або інші матеріальні блага.

Статтею 3 Закону 1334-VI встановлено, що до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. Застосування санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленого за позовом органів державної податкової служби.

Що стосується посилання представника відповідача щодо неправомірності проведення перевірки та незаконності доказів позивача, суд зазначає наступне.

Основними нормативно-правовими актами, що регулюють діяльність, обов'язки та права працівників ДСБЕЗ є Конституція України, Кримінальний кодекс України, Кримінально-процесуальний кодекс України, закони України «Про міліцію», «Про оперативно-розшукову діяльність», Положення про Державну службу боротьби з економічною злочинністю МВС України, постанови Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, Укази Президента України і відомчі нормативні акти МВС України. 

Стосовно питань щодо порядку проведення працівниками ДСБЕЗ контрольної закупівлі суд зазначає, що згідно з пунктом 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності при наявності передбачених статтею 6 зазначеного Закону підстав надається право проводити контрольну закупівлю. 

Відповідно до п. 24 ст. 11 Закону України «Про міліцію»міліції для виконання покладених на неї обов'язків надається право вимагати від керівників підприємств, установ і організацій пояснення по фактах порушення законодавства, перевірка додержання якого віднесена до компетенції міліції, а також у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, проводити перевірки по фактах порушення законодавства, контроль за додержанням якого віднесено до компетенції міліції, вимагати проведення інвентаризацій і ревізій відповідних сфер фінансово-господарської діяльності.

Органи міліції вправі приступити до проведення перевірки суб'єктів господарської діяльності за умови наявності направлення на перевірку, яке складається за формою, встановленою Міністерством внутрішніх справ України. У направленні на перевірку зазначаються дата його видачі, назва підрозділу міліції, мета, вид, підстави, дата початку та дата закінчення перевірки, посади, звання та прізвища посадових осіб підрозділу міліції, які проводитимуть перевірку. Направлення на перевірку є дійсним за умови наявності підпису керівника підрозділу міліції, скріпленого печаткою органу міліції.

Таким чином, працівники підрозділів ДСБЕЗ при проведенні контрольних закупок повинні мати вказане вище направлення на перевірку, а також відповідно до п. 2 ст. 5 Закону України "Про міліцію" при звертанні до громадянина працівник міліції зобов'язаний назвати своє прізвище, звання та пред'явити на його вимогу службове посвідчення.

Також, за наявності даних про порушення законодавства, що регулює фінансову, господарську та іншу підприємницьку діяльність, які тягнуть за собою кримінальну відповідальність, працівники Державної служби боротьби з економічною злочинністю мають право проводити контрольні закупки відповідно до підпункту 4 пункту 5 Положення про Державну службу боротьби з економічною злочинністю (надалі –Положення), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.07.93 N 510.

Відповідно до п.п.4 п. 5 Положення, підрозділи Державної служби боротьби з економічною злочинністю користуються правами, передбаченими законами України "Про міліцію", "Про оперативно-розшукову діяльність", Кримінально-процесуальним кодексом. Зокрема, за наявності даних про порушення законодавства, що регулює фінансову, господарську та іншу підприємницьку діяльність, які тягнуть за собою кримінальну відповідальність, працівники Державної служби боротьби з економічною злочинністю мають право проводити контрольні закупки.

В судовому засіданні позивачем не надано направлення на перевірку, що на думку суду суперечить вимогам зазначеним вище норм закону. Окрім того, як встановлено з пояснень допитаного в якості свідка 24.06.2011 р. ОСОБА_4, ОСОБА_12. який на той момент був керівником, усно доручив йому провести перевірки і при цьому направлення не потрібне (а.с.81-82).

Суд вважає твердження свідка ОСОБА_4 помилковим, оскільки до п. 24 ст. 11 Закону України «Про міліцію»наявність направлення вважає обов’язковою.

З огляду на це, суд вважає, що працівниками УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області неправомірно проведено перевірку за адресою: вул. Попова, 30 в м. Кіровограді, але у зв’язку з тим, що в матеріалах справи містяться достатні докази порушення відповідачем норм Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», суд вважає задовольнити позовні вимоги повністю. Окрім того, вина відповідача у вчинення правопорушення доведена в судовому засідання з показань свідка ОСОБА_6 та показань

Що стосується посилання представника відповідача щодо порушення позивачем процесуальних строків, передбачених ст.250 Господарського кодексу України, суд зазначає наступне.

Згідно з ч.1 ст.238 ГК України за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб'єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто, заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб'єкта господарювання та ліквідацію його наслідків.

Однією з особливостей адміністративно-господарських санкцій є те, що вони можуть застосовуватися як органами державної влади безпосередньо, так і шляхом звернення цих державних органів до суду з позовними вимогами про вживання такого виду санкцій.

Ще однією особливістю адміністративно-господарських санкцій є відмінні від господарських санкцій строки реалізації санкцій. Якщо при реалізації в судовому порядку відповідальності за порушення у сфері господарювання застосовується загальна та спеціальна позовна давність, передбачені ч.1 ст.223 ГУ України, то строки застосування адміністративно-господарських санкцій, встановлені ч. 1 ст.250 ГК України не належать до позовної давності та істотно від неї відрізняються.

Відповідно до ч.1 ст.250 ГК України, адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом.

У контексті даної статті, «застосування»означає прийняття уповноваженим суб'єктом рішення, наслідком якого є виникнення у суб'єкта господарювання обов'язку зазнати обмежень особистого, майнового чи організаційного характеру відповідно до змісту санкції.

Так, у ч.2 статті 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу»встановлено, що застосування фінансових санкцій, зазначених у частині першій цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленим за позовом органів міліції та/або органів державної податкової служби.

У наведеній нормі застосування санкцій чітко й однозначно пов'язано з відповідним рішенням суду. При цьому повноваження суду щодо застосування санкцій обмежуються строком давності застосування адміністративно-господарських санкцій.

Правовим актом, яким закінчується вирішення справи по суті, є рішення суду. У адміністративному судочинстві, відповідно до ч.1 ст.158 КАСУ, таке рішення викладається у формі постанови. Набрання судовим рішенням законної сили відбувається в порядку, передбаченому статтею 254 КАСУ, а його обов'язковість є прямим правовим наслідком набрання законної сили в силу ч.1 ст.255 КАСУ.

Тому моментом, з якого стягнення вважається застосованим, то таким моментом суд вважає момент набуття законної сили рішенням того суду, який його прийняв.

Що стосується, власне, позову на підставі розгляду якого ухвалюється рішення про застосування адміністративно-господарських санкцій, то такий позов слід розглядати лише як спосіб звернення до суду з відповідним клопотанням про застосування санкцій.

Відповідно до п.6 ч.2 статті 3 КАСУ адміністративний позов якраз і визначено як звернення до адміністративного суду. Формою такого звернення є позовна заява відповідно до статті 105 КАСУ. Звернення до суду у формі заяви за будь-яких умов не може вважатись застосуванням санкцій, оскільки із самого факту звернення адміністративного органу до-суду не виникає обов'язку зазнавати обмежень будь-якого характеру у будь-яких інших осіб. Учасниками відносин звернення є адміністративний орган, який подає заяву та суд, якому цю заяву адресовано. В даному випадку у суду виникає обов'язок розглянути звернення та прийнять по ньому законне та обґрунтоване рішення. В той самий час, учасниками відносин щодо застосування санкцій є суд та особа, до якої ці санкції застосовуються.

Відсутність у зазначених відносинах прямого правового зв'язку між адміністративним органом, що звертається до суду з позовом про застосування санкцій до суб'єкта господарювання та цим суб'єктом господарювання додатково свідчить про неможливість визнання звернення до суду з позовом про застосування санкцій, власне застосуванням санкцій.

Таким чином, термін «застосовує»суд пов'язує виключно з моментом, набуття судовим рішенням у відповідній справі законної сили, позаяк до цього моменту у відповідача не виникає негативного кореспондуючого обов'язку.

Преамбулою Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні»від 15.05.2009 року за № 1334-УІ визначено, що цей Закон запроваджує обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і Свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров'я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству.

Відповідно до ст.1 Закону № 1334 гральний бізнес –це діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку; азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості; організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку;           організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор; учасники азартних ігор - фізичні особи з повною цивільною дієздатністю, що беруть участь в азартних іграх.

Згідно зі ст.2 Закону Україну "Про заборону грального бізнесу в Україні", в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Відповідальність за порушення цього Закону передбачена ст.3, а саме, до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України.

Згідно з п.2 ст.50 Цивільного Кодексу України, фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Враховуючи вищезазначені обставини справи, відповідачем, в порушення статті 2 Закону України "Про заборону грального бізнесу в Україні", здійснено діяльність з організації та проведення азартної гри на гральному автоматі, а за таких умов, розмір фінансової санкції у вигляді штрафу на підставі статті 3 Закону № 1334 з урахуванням ст.53 Закону України "Про Державний бюджет України на 2010 рік" складає: 970,00 грн. (розмір мінімальної заробітної плати) х 8000 = 7 256 000,00 грн..

Згідно ст.241 Господарського кодексу України, адміністративно-господарський штраф –це грошова сума, що сплачується суб'єктом господарювання до відповідного бюджету у разі
порушення ним встановлених правил здійснення господарської діяльності. Перелік порушень, за які з суб'єкта господарювання стягується штраф, розмір і порядок його стягнення визначаються законами, що регулюють податкові та інші відносини, в яких допущено правопорушення.

Статтею 41 Конституції України передбачено, що конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

Згідно листа Вищого адміністративного суду України від 28.09.2009 р. № 1270/13/13-09, на підставі частини другої статті 3 Закону України від 15.05.2009 №1334-УІ "Про заборону грального бізнесу в Україні" суд також приймає рішення про конфіскацію грального обладнання, використаного під час вчинення правопорушення у вигляді проведення азартної ігри, яка стала підставою для застосування штрафу до суб'єкта господарювання. За змістом частини першої цієї статті санкція у вигляді конфіскації грального обладнання є обов'язковим додатковим покаранням, яке застосовується в усіх випадках поряд із штрафом за порушення суб'єктом господарювання заборони на організацію та проведення азартних ігор.

Таким чином, підставою притягнення до відповідальності за порушення ст. 2 Закону 1334-VI є вчинення діяння щодо організації та проведення  азартних ігор, тобто будь-якої гри, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості, у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку.

З урахуванням вищевикладеного суд приходить до висновку, що позовні вимоги заступника прокурора Кіровоградської області в інтересах держави в особі Кіровоградської об’єднаної державної податкової інспекції підлягають задоволенню у повному обсязі.

Керуючись ст., ст. 162 , 163, КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Застосувати та стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_3 фінансові санкції у вигляді штрафу в сумі 7 256 000,00 грн. (сім мільйонів двісті п’ятдесят шість тисяч гривень).

Конфіскувати 12 (дванадцять) гральних автоматів, що належать фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3, які на даний час зберігаються в УДСБЕЗ УМВС України в Кіровоградській області.

Стягнути  з фізичної особи-підприємця  ОСОБА_3 в дохід Державного бюджету України прибуток у розмірі 174,00 (сто сімдесят чотири гривні) грн., отриманий від проведення азартних ігор, вилучений згідно протоколу.

Постанова відповідно до ст. 254 КАС України набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження.

Постанова суду може бути оскаржена до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду через Кіровоградський окружний адміністративний суд шляхом подачі в 10-денний строк з дня її проголошення апеляційної скарги. У разі застосування судом частини третьої ст. 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено  05.09.2011 року.

Суддя Кіровоградського окружного

адміністративного суду                                                                      Л.І. Хилько