Справа № 11-487/11 Головуючий у І інстанції Короїд Ю.М.
Категорія - ст 307 ч. 2 КК Доповідач Демченко О. В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 липня 2011 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:
Головуючого-суддіДемченка О. В.
суддів – Оседача М.М., Антипець В.М.,
з участю прокурора – Басюка С.В.
захисника – адвоката ОСОБА_2
захисника ОСОБА_3
засудженого – ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_4 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 17 травня 2011 року.
Цим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий,
засуджений: - за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі.
- за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань ОСОБА_4 остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Судові витрати за проведення експертиз в сумі 4334 грн. 40 коп. стягнуто на користь держави зі ОСОБА_4
Долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст. 81 КПК.
суддів – Оседача М.М., Антипець В.М.,
з участю прокурора – Басюка С.В.
захисника – адвоката ОСОБА_2
захисника ОСОБА_3
засудженого – ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_4 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 17 травня 2011 року.
Цим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, раніше не судимий,
засуджений: - за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі.
- за ст. 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань ОСОБА_4 остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Судові витрати за проведення експертиз в сумі 4334 грн. 40 коп. стягнуто на користь держави зі ОСОБА_4
Долю речових доказів вирішено у відповідності з вимогами ст. 81 КПК.
Як встановив суд, 9 вересня 2010 року в денний час ОСОБА_4, перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2, незаконно збув за грошові кошти в сумі 120 грн. ОСОБА_5 медичний шприц, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,097 гр.
4 листопада 2010 року в денний час ОСОБА_4, перебуваючи біля квартири № 7, в під’їзді будинку, який розташованій в АДРЕСА_1, незаконно збув за грошові кошти в сумі 120 грн. ОСОБА_6 медичний шприц, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, вагою в перерахунку на суху речовину 0,108 гр.
4 листопада 2010 року під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 працівниками міліції виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження, що згідно висновку судово-медичної експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом – каннабісом, загальною вагою в перерахунку на висушену речовину 82,411 гр. та належить ОСОБА_4
Не погоджуючись з вироком суду адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 подав апеляцію, в якій поставив питання про скасування вироку суду і постановлення виправдовувального вироку апеляційним судом. Апеляція мотивована наступним.
- Показання обвинуваченого ОСОБА_4 про його непричетність до збуту наркотичних засобів і зберігання їх без мети збуту не підтверджені доказами по справі;
- До зберігання наркотичних засобів по АДРЕСА_2 могла бути причетною інша особа;
- Показання на досудовому слідстві і в суді осіб, які виконували контрольовану закупку наркотиків суттєво відрізняються;
- Органи досудового слідства порушили порядок впізнання ОСОБА_4 свідками;
- Не надані докази існування оперативно-розшукової справи, в рамках якої було здійснено контрольну закупку наркотиків;
- Не спростована можливість випадкового чи умисного перенесення хімічної речовини , використаної для обробки грошових купюр, на одяг та руки ОСОБА_4;
- Не надано оцінки тому, що в різних процесуальних документах значиться різний розмір наркотичної речовини, закупленої в ОСОБА_4
- Суд не взяв до уваги клопотання адвоката про визнання ряду доказів обвинувачення недопустимими і виключення їх з обвинувачення (т.2 а.с. 83-86).
Засуджений ОСОБА_7 в своїй апеляції просить скасувати вирок, справу повернути на додаткове розслідування із-за неповноти досудового слідства й недоведеності його вини в інкримінованих злочинах.
В засіданні апеляційного суду адвокат ОСОБА_2 підтримав апеляцію і просив її задовольнити, мотивуючи це наведеними в ній підставами.
Захисник ОСОБА_3 просила зменшити призначене покарання, вказуючи на відсутність попередніх судимостей у її підзахисного.
Засуджений ОСОБА_4 просив скасувати вирок і повернути справу на додаткове розслідування у зв’язку з неповнотою досудового слідства.
Вислухавши учасників процесу, провівши судові дебати, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляція адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_4 підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Винність ОСОБА_4 в скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КПК України у повному обсязі знайшла своє підтвердження в судовому засіданні.
Так, допитані на досудовому слідстві і в судовому засіданні свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 показали, що приймали участь в оперативно-розшукових заходах відносно ОСОБА_4, закуповуючи в нього наркотичні засоби. На досудовому слідстві і в судовому засіданні вони впевнено вказали на ОСОБА_4 як на особу, що продала їм наркотики, які пізніше були передані ними працівникам міліції.
Вказані свідки на досудовому слідства впізнали ОСОБА_4 при проведенні впізнання по фотографіях. (т.1а.с. 237, 239).
Свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 на досудовому слідстві і в судовому засіданні дали показання про те, що були присутні в якості понятих при проведенні оперативно розшукових заходів відносно ОСОБА_4, своїми підписами засвідчували протоколи з результатами цих заходів. Показання цих свідків вказують на пряму причетність ОСОБА_4 до збуту наркотичних засобів.
Апеляційний суд наголошує, що вказані свідки є залегендованими особами, які співробітничали з органами міліції в рамках Закону «Про оперативно-розшукову діяльність». Тому з метою забезпечення їхньої безпеки органом досудового слідства абсолютно обґрунтовано проведено впізнання ними ОСОБА_4 по фотографіях, а не особисто. При цьому в ході розгляду справи в суді як адвокат так і підсудний ставили питання цим свідкам і отримували на них відповіді, що підтверджено протоколом судового засідання.
Законом України «Про забезпечення безпеки осіб, що беруть участь в кримінальному судочинстві» передбачено допит таких осіб окремо від підсудних і порушень законодавства в процедурі їхнього допиту в суді апеляційний суд не вбачає.
Дослідивши показання свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6 на досудовому слідстві і в суді, апеляційний суд дійшов висновку, що вони не містять в собі ніяких суттєвих розбіжностей, унаслідок яких ці показання можна було б вважати недостовірними.
У відповідності до Законів України «Про прокуратуру», «Про оперативно-розшукову діяльність», «Про міліцію», нагляд за законністю при проведенні оперативно-розшукових заходів здійснює прокурор. Постанова про проведення оперативної закупки наркотиків у ОСОБА_4 погоджена з заступником прокурора Чернігівської області(т.1 а.с.4). Тому апеляційний суд вважає цей процесуальний документ таким, що відповідає вимогам законодавства і додаткових доказів існування оперативно-розшукової справи не потрібним. До того ж ця справа є таємною і не може бути надана до суду для дослідження або огляду у відкритому судовому засіданні.
У відповідності до висновків судово-хімічних експертиз (т.1 а.с. 63-65, 124-126), в шприцах, отриманих від ОСОБА_4 шляхом контрольних закупок, містився особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій. Апеляційний суд не знаходить підстав для визнання доказів – висновків експерта недостовірними. Одночасно апеляційний суд вважає, що процесуальні документи справи не містять у собі розбіжностей щодо кількості наркотичного засобу. В протоколах особистого огляду покупців (т.1 а.с. 7, 88) кількість наркотичного засобу вказана приблизно, а точна кількість визначена в результаті експертних досліджень.
Під час оперативної закупки наркотиків 4 листопада 2010 року працівниками міліції були застосовані спеціальні хімічні речовини, якими були помічені грошові купюри, що передавались ОСОБА_4 після затримання останнього на руках і одязі його було знайдено сліди таких речовин. З висновку хімічної експертизи № 1254(х) нашарування хімічних речовин на руках, одязі та грошовій купюрі, вилученій у ОСОБА_4 мають спільну родову належність з такою ж речовиною з контрольного зразку ( т.1 а.с. 133-141).
Процедуру застосування цього спеціального хімічного засобу місцевий суд перевірив шляхом допиту свідків ОСОБА_8, ОСОБА_14, ОСОБА_12 Будь-яких порушень, ознак фальсифікації доказів місцевий суд при цьому не встановив і з цим висновком погоджується апеляційний суд. Вимоги апеляції щодо встановлення, чи не могли ці речовини попасти на руки та одяг ОСОБА_4 випадково не заслуговують на увагу, ніякими доказами не підтверджуються і апеляційним судом відхиляються.
Положення апеляції щодо того, що місцевий суд не задовольнив клопотання адвоката про визнання недопустимими ряду доказів і не виключив їх з обвинувачення (т.2 а.с. 83-86) є безпідставними.
При розгляді кримінальної справи по суті суд не має права окремим процесуальним рішенням виключати докази з обвинувачення і визнавати їх незаконними. Таке рішення суд може зробити при постановленні вироку. Саме пособі заявлення в суді такого клопотання є незаконним, оскільки не ґрунтується на нормах КПК України, які регламентують судовий розгляд кримінальної справи.
Крім того, заявлені захисником ОСОБА_2 апеляційні вимоги не ґрунтуються на вимогах КПК. Апеляційний суд позбавлений права постановлювати виправдовувальні вироки.
Таким чином, дії ОСОБА_4, що виразились в незаконному збуті ним особливо небезпечних наркотичних засобів, скоєні повторно, вірно кваліфіковані органом досудового слідства й судом за ст. 307 ч. 2 КК України.
В той же час заслуговують на увагу положення обох апеляцій про недоведеність вини ОСОБА_4 в зберіганні ним наркотичного засобу – каннабісу без мети збуту.
Так, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що цей наркотичний засіб було знайдено при проведенні обшуку 4 листопада 2010 року (т.1 а.с. 175). З висновку хімічної експертизи № 1671 (х) від 28 грудня 2010 р. вбачається, що вилучене при обшуку є наркотичним засобом – каннабісом (т.1 а.с.197-204).
Головним доказом, покладеним в обґрунтування обвинувачення за цим епізодом, є показання хазяйки квартири по АДРЕСА_2 ОСОБА_15 Проте її показання на досудовому слідстві і в судовому засіданні є непевними і суперечливими. Суд поклав в обґрунтування вироку показання цього свідка на досудовому слідстві, не вказавши, чому він відхиляє інші показання цього ж свідка.
Місцевий суд не звернув уваги, що після скоєння першого злочину 9 вересня 2010 року санкція на обшук квартири АДРЕСА_2 було отримано 16 вересня 2010 р., а сам обшук проведений 4 листопада того ж року, коли ОСОБА_4 в цій квартирі вже давно не проживав. Ця квартира є однокімнатною, в ній проживає її хазяйка ОСОБА_15 і не виключена можливість перебування там інших осіб, на що вказано в апеляції захисника ОСОБА_2
Апеляційний суд вважає, що докази належності знайдених при обшуку 4 листопада 2010 року наркотичних засобів ОСОБА_4 є сумнівними. Оскільки усі сумніви повинні тлумачитись на користь засудженого, апеляційний суд вважає за необхідне вирок змінити, скасувавши його в частині засудження ОСОБА_4 за ст. 309 ч. 2 КК України і закрити провадження в справі у зв’язку з недоведеністю вини ОСОБА_4 в скоєнні цього злочину.
Питання судових витрат, речових доказів в апеляції не оспорюються і апеляційний суд вважає, що вони вирішені правильно. В той же час в тексті вироку зроблено механічну помилку – замість 2011 року його постановлення вказано 2010 рік. Ця механічна помилка не є тим грубим порушенням, яке тягне за собою скасування вироку і може бути виправлена в порядку ст. 409-411 КПК України. В цьому ж порядку місцевому суду слід уточнити – яка частина майна засудженого підлягає конфіскації, як того вимагає ст. 59 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 377 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_4 та засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково. Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 17 травня 2011 року щодо ОСОБА_4 змінити.
В частині засудження ОСОБА_4 за ст. 309 ч. 2 КК України вирок скасувати, а провадження в справі закрити у зв’язку з недоведеністю його участі в скоєнні цього злочину.
ОСОБА_4 вважати засудженим за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання призначеного судом – 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
В іншій частині цей же вирок залишити без змін.
В порядку ст. 409-411 КПК України зобов’язати суд, який постановив вирок, виправити механічну помилку у вступній частині вироку та визначити частину майна засудженого, яка підлягає конфіскації.
СУДДІ:
М.М. Оседач О.В. Демченко В.М. Антипець