Справа № 11 -270 2007 року                                 Головуючий у 1 -й інстанції Савченко А.Г.

Категорія ч.2 ст. 307 КК України                          Доповідач: Ландар О.В.

УХВАЛА

 ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Полтавської області у складі:

Головуючого                                                               Ландаря О.В.

Суддів                                                            Батрака В.В.,    СлепухиО.Є.

за участю прокурора                                                    Гринь Н.Г.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.  Полтаві 7 березня 2007 року кримінальну справу за апеляцією прокурора Октябрського району м.  Полтави на вирок Октябрського районного суду м.  Полтави від 21 вересня 2006 року.

Цим вироком

ОСОБА_1,  ІНФОРМАЦІЯ_1народження,  громадянина України,  уродженця та мешканця АДРЕСА_1,  з вищою освітою,  не працюючого,  розлученого,  маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей,  раніше не судимого, -

засуджено: за ч.3  ст. 313 КК України на 5 років позбавлення волі; за ч.1  ст. 307 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.1  ст. 309 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч.1  ст. 317 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до  ст.  70 КК України за сукупністю злочинів,  шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі  ст.  75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання з випробуванням,  з іспитовим строком 3 роки та у відповідності до  ст. 76 КК України покладено обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи,  повідомляти ці органи про зміну місця проживання або роботи та періодично з'являтися туди для реєстрації.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним в тому,  що влітку 2005 року з метою виготовлення психотропних речовин підшукав лабораторні прилади та інструменти,  а саме: скляні і газовідвідні трубки,  колбу,  медичні пінцети,  піпетку,  шприци і скальпель,  аптечні терези,  гумові трубку і грушу,  дві лійки,  ножиці та металевий утримувач,  які незаконно зберігав в своїй АДРЕСА_1,  а 19 серпня 2005року,  близько 16 год.,  за місцем свого помешкання,  за допомогою цього обладнання незаконно виготовив для власного вживання 12 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу - перветину (метамфетаміну).

Цього ж дня,  близько 22 год. 15 хв. він незаконно збув громадянину ОСОБА_2,  який випадково зайшов до нього,  0, 5 мг. наркотичної речовини - перветину (метамфетаміну),  пригостивши нею останнього та надавши приміщення своєї квартири для вживання наркотику шляхом введення внутрішньовенно.

Через 15 хвилин після цього,  під час огляду квартири ОСОБА_1,  працівниками міліції виявили та вилучили у засудженого 0, 22 гр. особливо небезпечного наркотичного засобу -перветину (метамфетаміну) та обладнання для його виготовлення.

В апеляції помічник прокурора Октябрського району м.  Полтави порушує питання про скасування вироку суду,  постановления нового вироку,  в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та призначенням занадто м'якого покарання винному. Вказує,  що суд першої інстанції мав кваліфікувати дії ОСОБА_1 не за ч.1  ст.  307 КК України,  а за ч.2 цієї статті за кваліфікуючою ознакою повторності. Крім того,  на думку апелянта,  суд безпідставно застосував  ст.  75 КК України та звільнив ОСОБА_1 від відбуття призначеного покарання з випробуванням і,  як на одну із підстав для такого рішення,  необгрунтовано послався на наявність у засудженого трьох малолітніх дітей.

Засуджений ОСОБА_1 вирок суду не оскаржив.

Заслухавши доповідача,  прокурора Гриня Н.Г.,  що повністю підтримував апеляційне подання,  перевіривши матеріали справи та обговоривши мотиви поданої апеляції,  колегія суддів не знаходить підстав для його задоволення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у незаконному виготовленні і зберіганні обладнання,  призначеного для виготовлення наркотичних засобів,  незаконному виготовленні і зберіганні без мети збуту наркотичних засобів та їх збуті,  а також у наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів за обставин,  викладених у вироку суду,  відповідають фактичним обставинами справи. За поясненнями ОСОБА_1 в судовому засіданні,  набувши вищу освіту товарознавця,  він добре знав фізику і хімію,  і втілив ці знання в давно виношуваний замисел - .склав і випробував обладнання,  але наміру виготовляти наркотики і далі не мав. Оскільки засуджений ОСОБА_1, . не заперечував фактичних обставин справи,  то в силу  ст. 299 КПК України,  суд інші докази по справі не досліджував.

Ці фактичні обставини справи ніким не оспорюються і в апеляційному порядку.

Виходячи із встановлених фактичних обставин справи суд першої інстанції правильно кваліфікував дії винного за статтями кримінального закону.

Твердження в апеляції помічника прокурора про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_1 в частині збуту наркотиків,  як спеціальний рецидив,  за ч.2 ст. 307 КК є безпідставними.

Згідно з ч.3 ст. 32 КК України вчинення двох або більше злочинів,  передбачених різними статтями цього Кодексу,  визнається повторним лише у випадках,  передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Як видно із матеріалів справи,  пред'являючи обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2  ст. 307 КК України органи досудового слідства замість неухильного дотримання вимог вказаної статті матеріального закону і  ст.  ст. 64, 132 КПК України,  та чіткого,  конкретного формулювання дій,  що ставилися в вину обвинуваченому ОСОБА_1 за кваліфікуючою ознакою повторності однорідних злочинів,  формально переписали із диспозиції статті усі злочини,  предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби або психотропні речовини,  та можуть утворювати таку повторність -  ст.  ст. 308-310, 312, 314, 315, 317КК України (а.с. 57-59),  чим по суті пред'явили йому в цій частині неконкретне обвинувачення.

Не уточнено це і в апеляції прокурора.

Вироком суду встановлено,  що збуту наркотичних засобів ОСОБА_1 передувало: а) придбання лабораторного обладнання для виготовлення наркотиків; б) та,  власне,  саме їх виготовлення.

Однак дії засудженого ОСОБА_1 пов'язані з незаконним виготовленням і зберіганням обладнання,  призначеного для виготовлення особливо небезпечних засобів,  які кваліфіковані досудовим слідством і судом за ч.3 ст. 313 КК України не утворюють ознаки повторності злочинів,  передбачених ч.2  ст. 307 КК України. (При цьому,  виходячи з вимог ч.1 ст. 365 КК України,  за відсутності апеляції засудженого,  колегія суддів не досліджує та не перевіряє чи належать до обладнання,  яке є предметом злочину,  передбаченого  ст. ПЗ КК України,  саме ті предмети,  які використовував засуджений ОСОБА_1 для виготовлення наркотиків).

Отже,  залишається тільки один злочин ч.1 ст. 309 КК України - виготовлення ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу,  який за логікою подання прокурора дає підстави для кваліфікації послідуючих дій засудженого за ч.2 ст. 307 КК України за цією кваліфікуючою ознакою.

Однак,  вироком суду встановлено,  і це не ставиться під сумнів і у апеляційному поданні,  що наркотичний засіб - первентин (в середовищі наркоманів «винт»),  яким ОСОБА_1 пригостив свого знайомого ОСОБА_3та разом з ним вживав його,  він виготовив в той же день,  незадовго до його приходу в квартиру засудженого. Тому є очевидним,  що вказані дії фактично були одномоментні.

За змістом  ст. 32 КК України ознакою ж повторності є те,  що всі злочини,  з яких вона складається,  вчиняються в різний час і віддалені один від одного певним проміжком часу,  що не встановлено по даній справі.

За таких обставин,  районний суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_1 пов'язані з незаконним збутом наркотиків за ч.1 ст. 307 КК України,  як такі,  що утворюють сукупність злочинів,  проте не утворюють ознаки повторності злочинів.

Посилання в апеляції на те,  що при вирішенні питання про обрання покарання ОСОБА_1 місцевий суд безпідставно послався на наявність на утриманні винного трьох малолітніх дітей є,  принаймні,  некоректним.

Як видно із протоколу судового засідання,  підтримуючи державне обвинувачення по справі,  цей же прокурор орієнтував суд врахувати при обранні покарання пом'якшуючі обставини: першу судимість ОСОБА_1,  наявність на його утриманні трьох малолітніх дітей,  позитивні характеристики,  щире каяття та сприяння розкриттю злочину(а.с.  112).

Але уже через 6 днів,  він приніс апеляцію,  в якій всупереч попередній позиції в суді,  вказує,  що в судовому засіданні не знайшов свого підтвердження факт наявності у засудженого дітей та їх утримання.

Оскільки згідно п.8 ст. 348 КПК України прокурор,  який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції,  має право подати апеляцію тільки в межах обвинувачення,  що він підтримував,  толаведені вище доводи апеляційного подання прокурора колегія суддів до уваги не приймає. Сам факт наявності на утриманні у засудженого малолітніх дітей підтверджується завіреною слідчим ксерокопією його паспорту (а.с. 78).

Стосовно покарання,  то як видно із мотивувальної частини вироку,  при його обранні суд врахував як тяжкість вчинених злочинів,  конкретні обставини справи,  так інші обставини,  що впливають на його вид і міру. Суд навів пом'якшуючі відповідальність обставини - позитивні характеристики ОСОБА_1,  наявність на утриманні малолітніх дітей,  що судиться він вперше і щиро розкаявся у вчиненому,  що під час досудового слідства сприяв розкриттю злочину.

ОСОБА_1 на обліку в наркодиспансері не перебуває,  лікування від наркозалежності не потребує (а.с. 74, 79).

Винятково позитивні дані про особу винного,  відсутність тяжких наслідків,  його ставлення до вчиненого та наведені обставини в сукупності дали підстави суду вважати і прийти до обґрунтованого висновку про те,  що засуджений ОСОБА_1 може бути виправлений і без ізоляції від суспільства. Тому суд знайшов можливим застосувати  ст. 75 КК України та звільнити його від призначеного покарання з випробуванням.

Таке покарання,  на думку колегії суддів,  є необхідним,  достатнім та справедливим,  а тому з доводами апеляції прокурора про необхідність ув'язнення ОСОБА_1 на 7 років позбавлення волі,  судова колегія погодитись не може.

В той же час вбачається,  що при обранні покарання за окремий злочин - за ч.3  ст. 313 КК України суд першої інстанції допустив помилку і не вирішив питання про призначення обов'язкового додаткового покарання - конфіскації майна.

Тому виправляючи цю помилку в ревізійному порядку,  колегія суддів вважає за необхідне з урахуванням низки наведених вище обставин,  що пом'якшують покарання,  застосувати  ст. 69 КК України та не призначати засудженому ОСОБА_1 це додаткове покарання.

На підставі викладеного,  керуючись  ст.  ст. 365, 366 КПК України,  колегія суддів апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію помічника прокурора Октябрського району м.  Полтави залишити без задоволення.

В порядку  ст. 365 КПК України вирок Октябрського районного суду м.  Полтави від 21 вересня 2006 року стосовно засудженого ОСОБА_1 частково змінити: застосувати  ст. 69 КК України на підставі якої звільнити ОСОБА_1 від додаткового покарання,  передбаченого ч.3 ст. 313 КК України - конфіскації майна.

В іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни.