ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ  

 ПОСТАНОВА          

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ          

09 квітня 2008 р.

№ 38/316

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

головуючого

Кривди Д.С.,

суддів:

Уліцького А.М., Чернова Є.В.

розглянувши касаційну скаргу

Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс"

на постанову

від 05.02.08 Київського апеляційного господарського суду

та на рішення

від 13.11.07

у справі

№38/316

господарського суду

м. Києва

за позовом

Закритого акціонерного товариства "Концерн Алекс"

до	Державної митної служби України

третя особа

Товариство з обмеженою відповідальністю "Арком"

про	відміну торгів

за участю представників сторін

від позивача:

Сінчук І.Я. –директор, Мінчук Д.Л., дов.

від відповідача:

Купрейчук Н.В., дов.

від третьої особи:

Демченко Ю.В., дов.

ВСТАНОВИВ:

Закрите акціонерне товариство "Концерн Алекс" 16.08.07 звернулось до господарського суду м. Києва з позовом до Державної митної служби України за участю в якості третьої особи Товариства з обмеженою відповідальністю "Арком" про відміну торгів, посилаючись на порушення матеріального права  при підготовці та проведенні торгів.

Крім того, 26.09.07 ЗАТ "Концерн Алекс" звернувся до господарського суду м. Києва з позовом до Державної митної служби України про визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача від 14.06.07 щодо визнання переможцем тендеру на закупівлю товарів згідно з оголошенням №21061807 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №21 від 21.05.07 ТОВ "Арком", посилаючись на п. 4 ст. 22 ГПК України та обставини порушення відповідачем принципу змагальності при проведенні тендеру. Вказана позовна заява відповідно до ч. 4 ст. 22 ГПК України не була прийнята до провадження та об'єднана з первісною позовною заявою з підстав викладених у судовому рішенні.

Рішенням від 13.11.07 господарського суду м. Києва (суддя Власов Ю.Л.), яке залишено без змін постановою від 05.02.08 Київського апеляційного господарського суду (колегія суддів у складі: Андрієнко В.В. –головуючого, Малетича М.М., Студенця В.І.), в позові відмовлено повністю.

Судові рішення мотивовані недоведенням позивачем обставин порушення вимог законодавства при проведенні оспорених торгів та врахуванням обставин відхилення тендерної пропозиції позивача у зв'язку з її невідповідністю умовам тендерної документації в технічній частині.

Ухвалою від 28.03.08 Вищий господарський суд України порушив касаційне провадження за касаційною скаргою позивача, в якій заявлено вимоги про скасування рішення і постанови як таких, що не відповідають обставинам у справі та прийняті при неповному встановленні суттєвих обставин.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, Вищий господарський суд України вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відмовляючи у задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що відкриті торги зі зменшенням ціни на закупівлю апаратури радіо- і телевізійно-передавальної (технічні засоби телекомунікацій) в кількості 1700 комплектів проведені відповідачем у відповідності до норм Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Зокрема, відповідно до протоколу №16 засідання тендерного комітету Державної митної служби України від 07.05.07 затверджена тендерна документація на закупівлю товару за предметом "Апаратура радіо- і телевізійно-передавальна" (технічні засоби телекомунікацій), згідно з п.п. 9.2 і 9.4 якої подана учасником тендерна пропозиція запечатується у конверт, на якому зазначається: "Тендерна пропозиція" та опечатується печаткою учасника; якщо конверт, що містить тендерну пропозицію, не оформлений, не запечатаний та не промаркований відповідно до вимог п. 9.2 такий конверт не приймається і повертається відправнику.

Судами встановлено, що 21.05.07 в Інформаційному бюлетені Тендерної палати України №21(92) опубліковано оголошення №21061 807 про відкриті торги зі зменшенням ціни –заплановану закупівлю апаратури радіо- і телевізійно-передавальної (технічні засоби телекомунікацій) в кількості 1700 комплектів. Розкриття тендерних пропозицій планувалось на 05.06.07.

У зв'язку з цим для участі в торгах було подано чотири тендерні пропозиції від: TOB "Тріон" з кінцевою ціною 2 219 928 грн.; TOB "Арком" (третя особа) з кінцевою ціною 2 181 168 грн.; TOB "Центр технічної інформації" з кінцевою ціною 2 196 264 грн.; ЗАТ "Концерн Алекс" (позивач) з кінцевою ціною 2 044 675 грн. Проте відповідно до протоколу №21 засідання тендерного комітету відповідача пропозицію позивача від 14.06.07 відхилено та переможцем торгів визнано пропозицію третьої особи.

Відхилення тендерної пропозиції позивача мотивовано її невідповідністю умовам тендерної документації в технічній частині, а саме: 1) відсутнє кріплення додатковим гвинтом на гарнітурі чи "прижимом"; 2) не підтверджені у наданій технічній документації вказані у пунктах 1, 11, 12, 17, 18 технічні характеристики; 3) не надано копію сертифікату відповідності системи УкрСЕПРО на радіостанції; 4) не надано копію сертифікату відповідності системи УкрСЕПРО на зарядні пристрої; 5) надані зразки товару не відповідають технічним вимогам тендерної документації.

Доводи касатора ґрунтуються на недотриманні відповідачем порядку проведення торгів щодо визначених законом строків їх підготовки та оголошення результатів.

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) торги відміняються у разі, якщо: на участь у торгах було подано менше трьох тендерних пропозицій щодо предмета закупівлі, визначеного замовником у тендерній документації; було відхилено всі тендерні пропозиції відповідно до вимог статті 27 цього Закону; замовник порушив вимоги цього Закону щодо оприлюднення інформації; якщо до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж трьох учасників; Комісією чи судом прийняте рішення про відміну торгів. Торги відміняються частково (за лотом), якщо було подано менше трьох тендерних пропозицій до відповідного лота.

Крім того, торги можуть визнаватися замовником такими, що не відбулися, у разі: якщо ціна найбільш вигідної тендерної пропозиції перевищує суму, передбачену замовником на фінансування закупівлі; якщо здійснення закупівлі перестало відповідати державним потребам внаслідок настання непередбачуваних об'єктивних обставин (дії непереборної сили); інших випадків за рішенням замовника.

Повідомлення про відміну торгів, а також визнання торгів такими, що не відбулися, надсилається замовником всім учасникам протягом трьох робочих днів з дня прийняття відповідного рішення.

Здійснивши розгляд справи, суди першої та апеляційної інстанцій не встановили наявність обставин, передбачених законом в якості підстави для відміни торгів. Також суди дійшли висновку про недоведеність обставин щодо недодержання замовником (відповідачем) порядку проведення торгів відповідно до положень Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

При цьому суди першої та апеляційної інстанцій не керувалися положенням ст. 41 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", якою зобов'язано замовника з метою запобігання проявам корупції та формування ефективного конкурентного середовища у сфері закупівель забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення необхідної інформації, передбаченої цим Законом щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти за допомогою інформаційних систем у мережі Інтернет із дотриманням відповідності строків висвітлення інформації строкам здійснення процедур закупівель товарів, робіт і послуг.

Відповідно до ст. 26 цього Закону розкриття тендерних пропозицій відбувається у день закінчення строку їх подання у час та у місці, зазначених у тендерній документації. До участі у процедурі розкриття тендерних пропозицій замовником повинні бути допущені всі учасники, що подали тендерні пропозиції, або їх уповноважені представники, а також представники державних органів державної влади (у тому числі депутати всіх рівнів). Відсутність учасника або його уповноваженого представника на процедурі розкриття тендерних пропозицій не є підставою для нерозкриття, нерозгляду або відхилення його тендерної пропозиції.

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, згідно з п. 13 звіту про результати здійснення процедури відкритих торгів зі зменшенням ціни щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти №22 від 23.07.07 термін подання тендерних пропозицій було скорочено до 15 календарних днів у зв'язку з необхідністю в терміновому забезпеченні підрозділів митної служби засобами радіозв'язку для забезпечення ефективного митного контролю та оформлення. Згідно з протоколом №21 засідання тендерного комітету відповідача пропозицію позивача від 14.06.07 відхилено та переможцем торгів визнано пропозицію третьої особи, кінцева ціна якої становить 2 181 168 грн.

Зважаючи на предмет спору –відміна торгів, при розгляді даної справи необхідним є встановлення наявності або відсутності обставин, які визначені підставою для звернення з позовом, їх відповідність вимогам законодавства, що регулює підстави відміни торгів, зокрема ст.ст. 28, 36 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти".

Проте суди першої та апеляційної інстанцій розглянули справу на підставі висновків щодо оголошення результатів тендерних торгів, а не дотримання порядку їх проведення. Тобто суди не здійснили вирішення спору по суті позовних вимог.

З огляду на викладене судова колегія дійшла висновку, що суди не дотримались вимог ст.ст. 43, 47, 43, 84, 105 ГПК України щодо повного і всебічного встановлення усіх обставин справи та правильного застосування законодавства, тому рішення і постанова підлягають скасуванню як такі, що не відповідають нормам матеріального та процесуального права.

Оскільки касаційна інстанція обмежена у праві оцінки доказів та встановленні фактичних обставин справи, а право оцінки доказів належить до повноважень судів першої та апеляційної інстанцій з додержанням принципу рівності сторін у процесі, справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції для встановлення на підставі відповідних доказів усіх суттєвих обставин щодо наявності підстав для відміни спірних торгів.

Керуючись ст.ст. 108, 1115, 1117, 1119-12 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України,

П О С Т А Н О В И В:

1.          Касаційну скаргу задовольнити частково.

2.          Рішення господарського суду м. Києва від 13.11.07 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 05.02.08 у справі №38/316 скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Головуючий                                                                                Д.Кривда

Судді                                                                                                    А.Уліцький

                                                                                                    Є.Чернов