Справа № 11-411/11Головуючий у 1-й інстанції Білосевич Г.С.
Категорія - ч.2 ст.186 КК Доповідач - Подковський О.А.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 грудня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Подковського О.А.
Суддів - Максимовича Ю. А., Римар Т. М.,
з участю прокурора —Зозулі І.І.
засудженого ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляціями заступника прокурора Кременецького району Гібського М.Я. та захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_2 на вирок Кременецького районного суду від 27 вересня 2011 року, яким засуджено:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Кременець, жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, раніше не судимого (згідно ст. 89 КК України)
за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_2 рахується з 30 листопада 2010 року.
Міру запобіжного заходу залишено попередню –тримання під вартою.
Стягнуто з ОСОБА_2 судові витрати за проведення експертиз по даній кримінальній справі в сумі 300 грн. 48 коп..
Як зазначено у вироці , 1 листопада 2010 року приблизно о 20 год. біля зупинки маршрутного транспорту, що знаходиться навпроти залізничного вокзалу по вулиці Дубенській у місті Кременець ОСОБА_2, діючи умисно, за попередньою змовою разом із невстановленими особами, які в той момент, коли він відволікав увагу ОСОБА_6 підбігли до нього зі спини і застосували насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я в момент заподіяння, а саме: нанесли важким предметом удар по голові від якого останній втратив свідомість, спричинивши таким чином ОСОБА_6 легкі тілесні ушкодження. Скориставшись тим, що ОСОБА_6 відчуває фізичну біль та перебуває у стані, при якому не може чинити опір, засуджений разом із невстановленими слідством особами, маючи намір на заволодіння чужим майном, відкрито викрали у потерпілого ОСОБА_6 гроші в сумі 28 грн., мобільний телефон “Самсунг 1080” вартістю 215 грн., на рахунку якого були гроші в сумі 28 грн., стартовий пакет оператора “Київстар” вартістю 25 грн., чорну спортивну шапку вартістю 50 грн., пачку сигарет “Прима Оптіма” вартістю 7 грн., запальничку вартістю 4 грн., балонову чорну куртку вартістю 400 грн.. З викраденими з місця вчинення злочину втекли, спричинивши ОСОБА_6 матеріальну шкоду на загальну суму 757 грн.
В апеляції заступник прокурора Кременецького району Гібський М.Я.. просить вирок Кременецького районного суду від 27 вересня 2011 року скасувати внаслідок м'якості та постановити новий, призначивши покарання у вигляді позбавлення волі на строк 6 років. Вважає, що судом правильно кваліфіковано дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 186 КК України, однак, призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України.
В змінах до апеляції заступник прокурора Кременецького району Гібський М.Я. просить вирок змінити в частині вартості мобільного телефону, який був відкрито викрадений у потерпілого із врахуванням висновку товарознавчої експертизи.
В апеляціях:
- захисник ОСОБА_3 просить скасувати вирок Кременецького районного суду від 27 вересня 2011 року і повернути справу прокуророві Кременецького району на додаткове розслідування, а запобіжний захід по відношенню засудженого ОСОБА_2 у вигляді тримання під вартою скасувати, замінивши її на підписку про невиїзд. Вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, за вказаних у вироку обставин, не відповідає фактичним обставинам справи. Так, зокрема, порушено п.1 ст. 64 КПК України, а саме не встановлена подія злочину, оскільки між показами потерпілого та його матір'ю є різнобіжності. Крім того, алібі ОСОБА_2 в тій частині, що він не грабував потерпілого ОСОБА_6 під час судового слідства підтвердили свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8. Таким чином, доведеність вини засудженого ОСОБА_2 і обвинувачення йому фактично грунтуються лише на припущеннях. А також, призначаючи ОСОБА_2 міру покарання суд не врахував пом'якшуючі обставини, а саме його молодий вік, те що він має постійне місце проживання, до затримання працював на будові в м.Києві, на його утриманні знаходиться малолітня донька;
- захисник ОСОБА_4 просить вирок скасувати, а справу направити прокурору Кременецького району для проведення додаткового розслідування, запобіжний захід ОСОБА_2 змінити на підписку про невиїзд. Вважає, що суд протягом усього часу розгляду справи займав обвинувальну позицію. Крім того, в судовому засіданні не доведено вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину. Так, допитані свідки давали неконкретні показання, які жодним чином не доводять вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України ;
- засуджений ОСОБА_2 просить скасувати вирок Кременецького районного суду від 27 вересня 2011 року і повернути справу прокуророві Кременецького району на додаткове розслідування. Вважає, що вирок не відповідає дійсності та є необгрунтованим, тому що судове слідство велось упереджено та однобічно. Крім того, Кременецьким судом не було взято до уваги ряд речових та іншого роду доказів, які істотно висвітлюють та викривають мотиви злочину та осіб причетних до нього.
В доповненнях до апеляції засуджений ОСОБА_2 просить вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, яке б відповідало вимогам ст. 22 КПК України. Вважає, що під час постановлення вироку, судом не дано належної оцінки показам потерпілого ОСОБА_6, засудженого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які не спростовані ні матеріалами кримінальної справи, ні під час судового слідства.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_4, які підтримали свої апеляції і просять вирок суду скасувати, а справу направити для проведення додаткового розслідування, міркування прокурора, дослідивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія вважає, що вирок слід скасувати з наступних мотивів.
Так, у відповідності до вимог ч.1 , ч.2 п.п.3, 11 ,12 ст.370 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення норм КПК , які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний , обґрунтований та справедливий вирок. Вирок у всякому разі належить скасувати , якщо порушено право обвинуваченого на захист , вимоги про обов’язковість пред’явлення матеріалів розслідування для ознайомлення та обвинувальний висновок не затверджений прокурором.
Як встановлено , суддею , в порушенні вимог ст.237 КПК України , жодного аналізу дотриманню вимог чинного законодавства при розслідуванні справи,складенні обвинувального висновку і його затвердженні не дано, як і під час судового розгляду.
Так, як слідує із тексту 9 сторінки - обвинувальний висновок було складено слідчим Хайдаровим Р.В. 28 січня 2011 року , а на 10 сторінці в довідці про рух кримінальної справи відмічено , що він складений 31 грудня 2010 року, тобто є дві різних дати. Судом не перевірено вказаний факт , хоча це має значення для встановлення легітимності наведеного документу.
Обвинувальний висновок затвердив в. о. прокурора Кременецького району Денисюком О.А. 28 січня 2011 року. Як слідує із перевірки , проведеної органами прокуратури у вказаний день ОСОБА_11 знаходився у відрядженні і крім того він був не в. о. прокурора , а прокурором, в зв’язку з чим і не міг поставити свій підпис.
Судом першої інстанції не перевірено, хто саме затвердив обвинувальний висновок , і чи мав він відповідні повноваження , які регламентуються відповідними наказами по органах прокуратури, не звернуто також увагу на те, що в анкетних даних ОСОБА_2 перед викладенням обвинувачення,наведена судимість від 27 грудня 2010 року , яка не відповідає матеріалам справи, згідно яких слідує , що він був звільнений від покарання по закінченню випробувального строку 1 лютого 2010 року.
Крім того , допущені і інші протиріччя , на які не звернув уваги суд при попередньому і судовому розгляді. Так ,як слідує із довідки , долученої до обвинувального висновку та матеріалів справи вимоги ст.217КПК України- ознайомлення потерпілого з матеріалами справи, проведено 26 січня 2011 року .Після цього по справі було проведено значну кількість слідчих дій , однак відомості про ознайомлення потерпілого з ними , в порушенні вимог ст.222 КПК України відсутні.
25 лютого 2011 року засуджений ОСОБА_2 відмовився від участі захисника ОСОБА_3 В той же день суд своєю постановою відмовив в задоволенні вказаного клопотання. Колегія вважає, що судом прийнято передчасне рішення , без врахування всіх обставин, не дано жодного аналізу тому , чи надавалася належна юридична допомога під час досудового слідства ОСОБА_2 і чи не порушено права на захист.
Як встановлено , у справі:
- на а.с.173 т.1 знаходиться протокол пред’явлення матеріалів судово-товарознавчої експертизи з участю захисника , який належним чином не оформлений , відсутня дата, години вказаної слідчої дії, відомості про те , що саме заявив ОСОБА_2, його підпис , прізвище адвоката. Тобто , адвокатом фактично підписано чистий протокол;
- на а.с.175 т.1 протокол ознайомлення з постановою про призначення наркологічної експертизи від 27 січня 2011 року, відсутні відомості, що саме заявив ОСОБА_2 та його підпис та прізвище захисника , хоча є його підпис ;
- аналогічно в постанові про накладення арешту на майно від 25 січня 2011 року та в частині інших документів;
- 28 січня 2011 року обвинуваченому та його захиснику було пред’явлено для ознайомлення матеріали на 206 арк., згодом кількість аркушів була переправлена на 207 . В той же час як встановлено , в матеріалах справи знаходиться інша кількість аркушів справи , про що свідчить опис матеріалів.
З вказаними порушеннями норм Закону погодилася прокуратура , про що свідчить висновок службової перевірки, однак на них не звернув уваги суд першої інстанції як при попередньому розгляді, так і при розгляді справи по суті.
Вказані порушення норм кримінально-процесуального закону колегія вважає істотними , такими що не можуть бути усуненими в апеляційній інстанції , а тому вирок слід скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд зі стадії попереднього розгляду, під час якого необхідно прийняти законне рішення.
ОСОБА_2 слід залишити під вартою до розгляду справи в суді першої інстанції, із врахуванням відомостей про особу та злочину , в якому він обвинувачується.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.356, 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА.
Апеляції заступника прокурора Кременецького району Гібського М.Я. та захисників ОСОБА_3 ,ОСОБА_4, засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково .
Вирок Кременецького районного суду від 27 вересня 2011 року стосовно ОСОБА_2 скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд в Кременецький районний суд зі стадії попереднього розгляду.
ОСОБА_2 слід залишити під вартою до розгляду справи в суді першої інстанції.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.А. Подковський