Справа № 11-372/11Головуючий у 1-й інстанції Мочальська В.М.
Категорія - ч.4 ст.296 КК Доповідач - Подковський О.А.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 листопада 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Подковського О.А.
Суддів - Максимовича Ю. А., Лекан І. Є.,
з участю прокурора —Зозулі І.І.
захисника –ОСОБА_2
засудженого ОСОБА_3
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора Кременецького району Зварич Т.С. та захисника –адвоката ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3 на вирок Кременецького районного суду від 31 серпня 2011 року, яким засуджено:
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, росіянина, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого: 1) 15 липня 1994 року Бабушкінським райсудом м. Дніпропетровськ за ч.1 ст.81, ч.3 ст.140, ст.42 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 64-1 КК України (ред.1963 року) –2 роки відстрочки виконання вироку; 2) 06 травня 1997 року Кіровським райсудом м. Дніпропетровськ за ч.2 ст.140 КК України (ред.1963) –3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України 3 роки іспитовий строк; 3) 16 квітня 1998 року Кіровським райсудом м. Дніпропетровськ за ст. 17, ч.2 ст.140 КК України –2 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, за постановою Дніпропетровського облсуду від 27 грудня 2000 року –1 рік 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна), звільненого 29 травня 2001 року по відбуттю міри покарання; 4) 15 листопада 2007 року Бердянським райсудом Запорізької області за ч.2 ст.309 КК України 2 роки позбавлення волі, ст. 75 КК України – 1 рік іспитовий строк; 5) 29 травня 2008 року Красногвардійським райсудом м. Дніпропетровськ за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 309, ч.1 ст.70, ч.1 ст.71 КК України –3 роки 3 місяці позбавлення волі, звільнений 26 лютого 2011 року по відбуттю міри покарання,
за ч. 4 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі.
Знаходиться під вартою з 27 квітня 2011 року.
Стягнуто із ОСОБА_3 в користь науково-дослідного експертно-криміналістичного Центру при УМВСУ в Тернопільській області судові витрати по справі за проведення експертизи холодної зброї в сумі 300 (триста) грн. 48 коп..
Як зазначено у вироці , 26 квітня 2011 року, близько 19 год. 30хв. ОСОБА_3, перебуваючи у парку ім. Тараса Шевченка, що в м. Почаїв Кременецького району Тернопільської області, будучи в стані алкогольного сп'яніння, підійшов до ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, які відпочивали у даному парку та попросив сигарету. Протягнуту йому ОСОБА_6 сигарету, ОСОБА_3 взяв у руку та кинув в обличчя останнього. При цьому ОСОБА_3 нахабно виявляв своє зневажливе ставлення до громадського порядку та існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, поводився зухвало, голосно висловлювався нецензурною лайкою.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_3 почав ображати нецензурними словами ОСОБА_6. З метою припинити хуліганські дії ОСОБА_3 у конфлікт втрутився ОСОБА_5, який став між ним та ОСОБА_6. Тоді ОСОБА_3 схопив його за верхній одяг і почав шарпати та повалив його на землю. Після цього ОСОБА_3 взяв ніж і наніс гострою його частиною удари в область грудей ОСОБА_5, в результаті чого пошкодив одяг останнього та спричинив йому непроникаючі колото-різані рани передньої поверхні грудної клітки, що відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я.
В апеляції помічник прокурора Кременецького району Зварич Т.С. просить вирок Кременецького районного суду від 31 серпня 2011 року скасувати внаслідок м'якості та постановити новий, призначивши більш сувору міру покарання. При цьому зазначає, що судом правильно кваліфіковано дії ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 296 КК України, однак, призначене покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, і те, що вчинене суспільно-небезпечне діяння відноситься до тяжкого злочину. Також, злочин вчинено особою раніше неодноразово судимою. Таким чином, суд при винесенні вироку порушив вимоги ст. 372 КПК України, тобто призначив покарання, що не відповідає ступені тяжкості злочину та особам засуджених, внаслідок м'якості.
В змінах до апеляції помічник прокурора Кременецького району Зварич Т.С., просить вирок скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд в зв»язку з тим , що судове слідство проведено неповно, необ”єктивно .Так, покази свідків , потерпілих в судовому засіданні відрізняються від тих, що дані під час досудового слідства, однак судом не дано їм жодної юридичної оцінки.
В апеляціях захисник –адвокат ОСОБА_4 просить вирок Кременецького районного суду від 31 серпня 2011 року змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_3 на ч.1 ст. 296 КК України. При цьому посилається на те, що судом не були враховані всі обставини, що пом'якшують покарання. Так, зокрема, не взято до уваги ту обставину, що ОСОБА_3 вчинив протиправне діяння під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями інших осіб. Крім того, посилається на те, що ОСОБА_3 спеціально не пристосовував або заздалегідь заготовлював підібраний на лавці ніж , що не враховано судом;
-захистник ОСОБА_2 просить скасувати вирок і справу провадженням закрити, в зв»язку із відсутністю доказів вини ОСОБА_3
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_2, які підтримали свою апеляцію і просять вирок суду скасувати , а справу провадженням закрити, міркування прокурора, який підтримав зміни до апеляції помічника прокурора та вважає , що скасовувати вирок із-за м»ягкості призначеного покарання не доцільно ,дослідивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія вважає, що вирок слід скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд з наступних мотивів.
Так, відповідно до вимог ст. 334 КПК України мотивувальна частина вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду про винність щодо кожного підсудного.
Проте, мотивувальна частина вироку Кременецького районного суду містить суттєві протиріччя.
Так, встановивши дії засудженого за ч. 4 ст. 296 КК України суд зазначає , що ОСОБА_3, почав ображати нецензурними словами ОСОБА_6, з метою припинити хуліганські дії у «конфлікт втрутився ОСОБА_5, який став між ним та ОСОБА_6. Тоді ОСОБА_3 схопив його за верхній одяг і почав шарпати зі сторони в сторону та повалив на землю .Після цього він взяв ніж і наніс гострою частиною удари в область грудей ОСОБА_5».
Таким чином , судом не конкретизовано :
- як саме конфлікт відбувався, хто був участником , як він проходив, на протязі якого часу ;
- звідки взявся ніж у засудженого , з якою метою він наносив удари;
- чи був опір громадянину із врахуванням того , що опір як кваліфікуюча ознака хуліганства виявляється в активній протидії особі, яка припиняла хуліганські дії, з метою позбавити зазначену особу можливості виконати громадський обов'язок з охорони громадського порядку,при цьому до поняття "припинення хуліганських дій" належать активні дії, наприклад затримання, зв'язування тощо. Водночас умовляння, прохання, вимоги припинити злочин не є його припиненням, оскільки в подібному випадку припинення хуліганства залежить від прийнятого самим винним рішення, а не всупереч йому. Тому заподіяння хуліганом удару громадянину, який вимагав припинити хуліганство, але не вживав для цього активних дій, саме по собі не свідчить про наявність розглядуваної кваліфікуючої ознаки. Фактично сам опір із врахуванням наведеного у фабулі не описано;
- обов'язковою ознакою хуліганства є вчинення таких умисних дій, що супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом. Жодних згадок у фабулі обвинувачення за вказані ознаки немає.
Крім того , як встановлено , на протязі всього досудового та судового слідства потерпілий ОСОБА_5 та свідки , учасники подій, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , засуджений давали протиречиві показання. Жодної належної їм оцінки у мотивувальній частині вироку не наведено. З вироку не зрозуміло чому суд взяв за основу одні покази , а відкинув інші, а також , на яких доказах фактично грунтується обвинувачення, звідки взялася його фабула.
Так, з пояснень потерпілого ОСОБА_5 у судовому засіданні вбачається , що свідок ОСОБА_6 пішов до засудженого, який знаходився приблизно за 50 метрів від них , сваритися .Коли він підійшов до них , то побачив ,що у ОСОБА_3 було розбите око, він був побитий і останній шарпався з ОСОБА_6. Тоді засуджений взяв ножа з лавки і почав ним махати. Після цього, на питання прокурора, ОСОБА_5 змінив свої покази і ствердив , що коли він підходив до ОСОБА_6 та ОСОБА_3 то побачив , що останній впав на землю...Всі події відбувалися біля 20 хвилин.
З пояснень свідка ОСОБА_6 слідує, що всі билися з засудженим, було п”ятеро осіб. Вони напали на нього ,Васильєв присів , вони били далі. Тоді побачив в руках у засудженого ножа,який ним махав, захищаючись від них.
Вказані показання потерпілого , свідка в судовому засіданні не були перевірені в повному обсязі та їм не було дано жодної юридичної оцінки.
Таким чином , судове слідство проведено поверхнево , оскільки залишилися недослідженими вказані вище обставини , з”ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, при наявності суперечливих доказів , які мають істотне значення для висновків суду , у вироку не зазначено , чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Порушення судом вимог ст. 334 КПК України є істотним оскільки таке порушення перешкодило суду повно і всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок у зв’язку з чим вирок підлягає скасування на підставі ч.1 ст.370 , ч.1 п.1 367, ч.2 п.1 ст.368 , ч.1 п.1 ст.369 КПК України, а справа направленню на новий судовий розгляд, оскільки вказані порушення не можуть бути усуненими в апеляційній інстанції.
Міру запобіжного заходу –утримання під вартою до розгляду справи судом залишити без змін із врахуванням відомостей про особу : неодноразово судимий, тяжкості злочину, який інкримінується , відсутність постійного місця проживання , що може свідчити про те, що ОСОБА_3 може ухилитися від суду.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.356, 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляції :помічника прокурора Кременецького району задовольнити , захисника ОСОБА_4, ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_3 задовольнити частково. Вирок Кременецького районного суду від 31 серпня 2011 року стосовно ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в Кременецький районний суд в іншому складі суддів. Міру запобіжного заходу залишити тримання під вартою.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.А. Подковський