КОПІЯ
Справа №11-804, 2011 року Головуюча в 1-й інстанції Бабій О.М.
Категорія : ч. 2 ст. 300 КК України Доповідач Козачок С.В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 листопада 2011 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
Головуючого –судді Козачка С.В.,
суддів Болотіна С.М., Вітюк В.Ж.,
при секретарі Купельській Н.П.,
з участю прокурора Войтюка М.П.,
захисника ОСОБА_2,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах захисника ОСОБА_2 на вирок Волочиського районного суду від 12 вересня 2011 року, -
В с т а н о в и л а :
Цим вироком
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого на посаді оператора електрозв’язку ВАТ „Укртелеком”, одруженого, на утриманні має одну неповнолітню дитину, раніше не судимого, -
за ч. 3 ст. 300 КК України виправдано.
За ч. 2 ст. 300 КК України ОСОБА_1 засуджено на один рік обмеження волі з конфіскацією кіно- та відеопродукції, що пропагує культ насильства та жорсткості, а саме лазерного диску „DVD+R” з написом „KAKTUZ” із записами фільмів „Пила-4”, „Пила-5”, „Пила-6”.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 від призначеного покарання у виді обмеження волі звільнено з випробуванням, встановлено іспитовий строк 1 рік.
Відповідно до вимог ст. 76 КК України ОСОБА_1 зобов’язано повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну свого місця проживання.
Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено підписку про невиїзд.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь Вінницького обласного художнього музею 208 грн. вартості проведеної мистецтвознавчої експертизи та на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України у Львівській області –1547 грн. 04 коп. вартості повторної мистецтвознавчої експертизи.
Долю речових доказів вирішено згідно вимог ст. 81 КПК України.
За вироком суду 17 червня 2010 року близько 16.00 год. ОСОБА_1., працюючи оператором електрозв’язку Цеху телекомунікаційних послуг № 17 м. Волочиська Хмельницької філії ВАТ „Укртелеком”, у приміщенні пункту колективного користування мережею Інтернет ХФ ВАТ „Укртелеком”, розташованого за адресою площа Центральна, 3 м. Волочиськ Хмельницької області, збув за 10 грн. Костюку В.І. DVD-R диск із відеофільмами „Пила-4”, „Пила-5”, „Пила-6”, які пропагують культ насильства і жорстокості.
В апеляціях, як вбачається з їх змісту, засуджений ОСОБА_1. та його захисник ОСОБА_2 просять вирок суду скасувати, а справу закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу злочину. Стверджують, що останній не збував і не розповсюджував фільмів, які пропагують культ насильства і жорстокості, на робочому місці виконував свої обов’язки в межах наданих йому повноважень, виробничу та трудову дисципліну не порушував. Досудове та судове слідство проведено однобічно, неповно, з грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства. Судом не було дано належної оцінки незаконності проведення певних слідчих дій, що виключає допустимість доказів по справі, а саме:
- контрольна закупка від 17 червня 2010 року, огляд та вилучення відеопродукції проведені незаконно у зв’язку з відсутністю оперативно-розшукової справи, що є порушенням ч. 3 ст. 9 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність” ;
- продаж ОСОБА_1 спірних дисків, ймовірно, проводився під контролем працівників міліції, зі сторони яких свідомо було застосовано протиправний метод провокації злочину;
- повторну мистецтвознавчу експертизу №7/38 від 13 травня 2011 року призначено та проведено з грубим порушенням ст. 197 КПК України, неповно, що викликає сумніви в компетентності експерта; дослідницька частина експертизи суперечить її висновкам, складена на підставі сумнівних джерел.
- Звертають увагу на відсутність в законодавстві України нормативних актів, забороняючи розповсюдження фільмів „Пила-4”, „Пила-5” та „Пила-6”, і що рішення Національної експертної комісії з питань захисту суспільної моралі у відповідності до статусу комісії не підлягають публікації, а отже і застосуванню; такі рішення суперечать закону та нормативним актам, виданим Державною службою кінематографії;
- відеофільми „Пила-4”, „Пила-5” та „Пила-6” можуть бути віднесені до категорії відеопродукції, яка має вікові обмеження.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали апеляції, думку прокурора, який проти задоволення апеляцій, вивчивши матеріали справи та провівши судове слідство в частині допиту засудженого, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, вирок скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування.
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий, особа, яка провадить дізнання, зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність.
Суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, не вправі перекладати обов’язок доказування на обвинуваченого.
Між тим, при досудовому і судовому слідстві ні орган дізнання, ні суд вказаних вимог закону не виконали.
Відповідно до п.п. 3, 4, 6, 7 Положення Про державне посвідчення на право розповсюдження і демонстрування фільмів, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 17 серпня 1998 року № 1315 Держкіно (державно служба кінематографії Міністерства культури і туризму України) здійснює державну реєстрацію та видає суб’єкту підприємницької діяльності прокатне посвідчення, яке дає право розповсюджувати і демонструвати на території України всі види фільмів, вироблені в Україні та за її межами.
Як вбачається з матеріалів справи органами досудового слідства та судом першої інстанції не було встановлено та не дано належної правової оцінки наявності або відсутності у суб’єкта підприємницької діяльності, який є роботодавцем засудженого, а саме у ВАТ „Укртелеком”, відповідних прокатних посвідчень та даних про здійснення державної реєстрації фільмів „Пила-4”, „Пила-5” та „Пила-6”, які були продані ОСОБА_1
Не було перевірено і встановлено, чи зверталась Національна експертна комісія України з питань захисту суспільної моралі (чи інший державний орган) до суду з вимогою про скасування державної реєстрації та визнання нечинними прокатних посвідчень на фільми „Пила-4”, „Пила-5” та „Пила-6”, та чи набуло таке рішення законної сили.
Підлягає перевірці твердження захисника про те, що закупка, огляд та вилучення відеопродукції проведені незаконно у зв’язку з відсутністю оперативно-розшукової справи, що є порушенням ч. 3 ст. 9 Закону України „Про оперативно-розшукову діяльність”, а також, що мистецькознавчу експертизу призначено та проведено з грубим порушенням ст. 197 КПК України, до того ж неповно, оскільки дослідницька частина експертизи суперечить її висновкам.
На думку колегії суддів викликає сумнів у її об’єктивності також та обставина, що вона виконана відомчим експертним закладом.
Підлягає перевірці довод захисту щодо наявності провокації злочину з боку працівників міліції.
В зв’язку з викладеним колегія суддів вважає, що наявні порушення органами досудового слідства та судом вимог кримінально-процесуального закону при проведенні досудового слідства та під час розгляду справи судом, перешкодили суду повно і всебічно розглянути справу, постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок та дають підстави для скасування оскаржуваного вироку з направленням справи на додаткове розслідування.
Крім того, при новому розслідуванні справи слід перевірити, чи є засуджений –найманий працівник, суб’єктом злочину за відсутності складу злочину в діях власника суб’єкта господарювання, оскільки наявність у суб’єкта господарювання прокатних посвідчень на зазначені фільми, видані Держкіно, що не скасовані рішенням Держкіно чи в судовому порядку, з огляду на відсутність законодавчо закріпленої імперативності висновків Національної експертної комісії України з питань захисту суспільної моралі, виключає склад злочину, що інкримінується ОСОБА_1
В залежності від отриманих результатів розслідування органу досудового слідства необхідно прийняти законне і обґрунтоване рішення стосовно наявності або відсутності в діях ОСОБА_1 складу злочину.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 374 КПК України, колегія суддів, -
У х в а л и л а :
Апеляції засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Волочиського районного суду від 12 вересня 2011 року стосовно ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на додаткове розслідування прокурору Волочиського району.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя Апеляційного суду
Хмельницької області Козачок С.В.