Справа № 11-326/11Головуючий у 1-й інстанції Піцик В.М.
Категорія - 364ч.2 Доповідач - Подковський О.А.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
28 вересня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:
Головуючого - Подковського О.А.
Суддів - Максимовича Ю. А., Стадника О. Б.,
з участю прокурора —Сеник Н.В.
засуджених —ОСОБА_2, ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та старшого помічника прокурора Заліщицького району Лобура В.П. на вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 25 червня 2011 року, яким, -
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, працюючого головою фермерського господарства "Садки-Сад" с.Садки Заліщицького району, одруженого, на утриманні неповнолітня дочка, раніше не судимого,
засуджено за ч.3 ст. 190, ч.2 ст.209, ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України та призначено йому покарання:
за ч.3 ст.190 КК України у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст.209 КК України із застосуванням ст.69 КК України у вигляді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки, з конфіскацією трактора МТЗ-82.1.26, державний номерний знак НОМЕР_1, свідоцтво про реєстрацію №: АБ582380 від 09.02.2009 року, придбаного за кошти, отримані злочинним шляхом, без конфіскації майна;
за ч.2 ст.364 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки;
за ч.2 ст.366 КК України у вигляді двох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_2 визначено у вигляді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки, з конфіскацією трактора МТЗ-82.1.26, державний номерний знак НОМЕР_1, свідоцтво про реєстрацію № АБ582380 від 09.02.2009 року, придбаного за кошти, отримані злочинним шляхом, без конфіскації майна.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_2 залишено попередньою - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженки та жительки АДРЕСА_1, громадянки України, інваліда 3 групи, приватного підприємця, одруженої, на утриманні неповнолітня дочка, раніше не судимої,
засуджено за ч.3 ст.190, ч.2 ст.209, ч.2 ст.358, ч.5 ст.27, ч.2 ст.364 КК України та призначено їй покарання:
за ч.3 ст. 190 КК України у вигляді трьох років двох місяців позбавлення волі;
за ч.2 ст.209 КК України із застосуванням ст.69 КК України у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки, без конфіскації майна;
за ч.2 ст.358 КК України у вигляді двох років позбавлення волі;
за ч.5 ст.27, ч.2 ст.364 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік. ;
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_3 визначено у вигляді трьох років шести місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на два роки без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
На підставі п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_3 обов’язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти її про зміну місця проживання.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 залишено попередньою - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.
Як зазначено у вироці, засуджений ОСОБА_2, працюючи головою фермерського господарства “Садки-Сад”, що знаходиться в АДРЕСА_1, будучи службовою особою, що здійснює організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, та засуджена ОСОБА_3, будучи дружиною ОСОБА_2, та зареєстрованою як суб'єкт підприємницької діяльності з оптової торгівлі сільськогосподарською технікою, технічного обслуговування та ремонту автомобілів, за попередньою змовою між собою, впродовж травня-жовтня 2008 року вчинили шахрайство у великих розмірах, легалізацію доходів одержаних злочинним шляхом.
Даний злочин скоєно ОСОБА_2 шляхом зловживання службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки та службового підроблення, а ОСОБА_3 шляхом пособництва ОСОБА_2 в зловживанні службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки та шляхом підробки документів, вчиненої за попередньою змовою з ОСОБА_2, за наступних обставин.
В жовтні 2006 року ОСОБА_2 придбав в республіці Польща бурякозбиральний комбайн марки "МАТROТ М-41", 1990 року випуску, який 10 жовтня 2006 року ввіз на територію України за митною вартістю 54300 гривень і зберігав у власному господарстві в АДРЕСА_1 без державної реєстрації.
04.02.2008 року ОСОБА_2 зареєстрував фермерське господарство "Садки-Сад", набувши статусу службової особи, наділеної правом здійснення організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
В травні 2008 року ОСОБА_2, як голові фермерського господарства "Садки-Сад", стало відомо, що відповідно до ст.9 Закону України "Про фермерське господарство", новоствореним фермерським господарствам у період становлення надається допомога за рахунок державного і місцевого бюджетів, в тому числі через Український державний фонд підтримки фермерських господарств.
Відповідно до п.5 "Порядку використання коштів державного бюджету для надання підтримки фермерським господарствам", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.2004 року № 1102, фінансова підтримка на безповоротній основі надається новоствореним фермерським господарствам протягом одного бюджетного року не більш як за двома видами витрат, фермерським господарствам з відокремленими садибами - один раз протягом трьох років за двома видами витрат, пов'язаних з придбанням першого трактора, комбайна, вантажного автомобіля вітчизняного виробництва, а також іноземного походження, які не виробляються в Україні, згідно з переліком, що затверджується Кабінетом Міністрів України, за умови їх подальшої експлуатації фермерським господарством протягом не менш як трьох років з моменту державної реєстрації та відсутності на момент придбання у власності фермерського господарства аналогічних одиниць техніки - у розмірі 30 відсотків без урахування суми додатку на додану вартість, але не більш як 200 тисяч гривень за одиницю техніки.
Згідно п.8 вказаного "Порядку використання коштів державного бюджету для надання підтримки фермерським господарствам", фермерські господарства для одержання фінансової підтримки на безповоротній основі подають до комісії заявку за формою, визначеною Мінагрополітики, копію Статуту фермерського господарства, довідку з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, копії документів, що підтверджують право власності або користування земельною ділянкою, довідку про банківські реквізити фермерського господарства, довідку, видану відповідним органом державної податкової служби та пенсійного фонду України щодо відсутності (наявності) заборгованості за податковими зобов'язаннями та платежами до пенсійного фонду України, баланс та звіт про фінансові результати господарської діяльності фермерського господарства за останній звітний період за встановленою формою, письмове зобов'язання фермерського господарства повернути у місячний строк до бюджету одержані бюджетні кошти у разі встановлення контролюючими органами факту їх незаконного одержання або нецільового використання.
Крім того, подаються документи для компенсації витрат, пов'язаних з придбанням першого трактора, комбайна, вантажного автомобіля, а саме: копії документа про оплату трактора, комбайна, вантажного автомобіля, видаткової накладної (акта приймання-передачі) на придбання трактора, комбайна, вантажного автомобіля, свідоцтва про реєстрацію трактора, комбайна, вантажного автомобіля в установленому порядку та довідки, що підтверджує прийняття його на балансовий облік, довідку, видану головним управлінням агропромислового розвитку обласної держадміністрації про те, що фермерське господарство не отримувало компенсацію у розмірі 30 відсотків вартості складної сільськогосподарської техніки вітчизняного виробництва (трактора, комбайна, вантажного автомобіля).
Тоді ж, в травні 2008 року в ОСОБА_2 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння бюджетними коштами шляхом обману. З цією метою він вступив в злочинний зговір з ОСОБА_3, з участю якої вони виготовили завідомо неправдиві документи про придбання першого комбайна фермерським господарством "Садки-Сад" для отримання фінансової підтримки на безповоротній основі.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_2, діючи умисно, з корисливих мотивів, 13.05.2008 року подав заяву в Заліщицьку інспекцію державного технічного нагляду про реєстрацію комбайна марки "МАТROТ М-41", який він придбав та ввіз на територію України 10.10.2006 року з республіки Польща. Того ж дня він отримав свідоцтво про реєстрацію за ним, як за фізичною особою, даного комбайна.
14.05.2008 року ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_2 зареєструвалася в Заліщицькому відділенні Борщівської МДПІ, як суб'єкт підприємницької діяльності. 19.05.2008 року ОСОБА_2 на підставі нотаріально оформленого доручення уповноважив свою дружину - ОСОБА_3 представляти його інтереси щодо розпорядження бурякозбиральним комбайном марки "МАТRОТ М-41", яка того ж дня зняла даний комбайн з обліку в Заліщицькій державній інспекції державного технічного нагляду для подальшої реалізації комбайна фермерському господарству "Садки-Сад".
Переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне одержання фінансової підтримки на безповоротній основі, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 22.05.2008 року через Українську товарну біржу уклали завідомо неправдивий договір купівлі-продажу бурякозбирального комбайна марки "МАТRОТ М-41", в який внесли неправдиві відомості про те, що фермерське господарство "Садки-Сад" через ОСОБА_2 придбало у ОСОБА_3 даний комбайн, вказавши недостовірні відомості про те, що комбайн придбаний за ціною 398000 гривень, тоді як на час укладення договору будь-які розрахунки між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не проводилися та цього ж дня склали завідомо неправдивий акт прийому-передачі, в якому зазначили, що ОСОБА_3 передала фермерському господарству Садки-Сад" комбайн марки "МАТRОТ М-41", а в дійсності фактичним власником комбайна залишився ОСОБА_2
22.07.2008 року ОСОБА_2 з метою заволодіння коштами державного бюджету шляхом шахрайства дані недостовірні документи разом з заявкою на отримання фінансової підтримки на безповоротній основі в сумі 119400 гривень, в яку вмістив недостовірну інформацію про придбання фермерським господарством першого комбайна в сумі 398000 гривень, надав в Тернопільське відділення Українського державного фонду підтримки фермерських господарств, внаслідок чого 30.09.2008 року незаконно отримав на рахунок фермерського господарства "Садки -Сад" з державного бюджету кошти в сумі 119400 гривень, з яких 01.10.2008 року за попередньою змовою з підсудною ОСОБА_3 зняв з рахунку 119000 гривень та придбав трактор МТЗ-82, вартістю 140000 гривень, тобто використав незаконно одержані кошти в господарській діяльності фермерського господарства "Садки-Сад".
В апеляціях:
1) засуджена ОСОБА_3 просить вирок скасувати , а справу провадженням закрити. Вважає , що судом не враховано , що була змінена форма власності, і що жодним із контролюючих органів не виявлено порушень закону при купівлі комбайна фермерським господарством. Допитані в судовому засіданні члени конкурсної комісії ствердили , що поданий на їх розгляд пакет документів відповідав вимогам чинного законодавства . Їхнім показам ніким не дано жодної юридичної оцінки. Крім того , і сама постанова про притягнення її в якості обвинуваченої є неконкретною - не зазначено які саме нормативні акти вони порушили, тобто не зрозуміло за що її притягують до відповідальності;
2) засуджений ОСОБА_2 просить вирок скасувати, а справу провадженням закрити. Вважає , що була допущена:
- однобічність та неповнота досудового і судового слідства. Так, в матеріалах кримінальної справи відсутній будь-який документ офіційних органів –КРУ, яке робило перевірку , Українського державного фонду підтримки фермерських господарств про спричинення шкоди державі , а також відсутні претензії з цього приводу, цивільного позивача в справі немає, а також цивільний позов не заявлявся;
- невідповідність висновків суду , викладених у вироку фактичним обставинам справи. Так, вирок повністю переписаний з обвинувального висновку без жодного аналізу. При цьому не враховано: покази свідків –членів конкурсної комісії фонду підтримки фермерських господарств про те , що жодних порушень при виділенні грошей фермерському господарству допущено не було, довідку КРУ , платіжні доручення , а також ряд інших документів, що свідчать про відсутність будь-якої вини ;
- неправильне застосування щодо нього кримінального закону, що виразилось в неправильній кваліфікації його дій , тобто у вчинені злочинів , яких він не вчиняв і згідно кваліфікації не міг вчинити. Так, він не є службовою особою, оскільки не використовує найманих працівників. Ніяких неправдивих відомостей Він не подавав , а тому злочину не міг вчинити. Крім того , кваліфікуючи його дії за ст.209 КК України не враховано , що кошти він отримав офіційно;
3) старший помічник прокурора Заліщицького району просить вирок скасувати із-за м’якості призначеного покарання . Вважає, що судом не враховано , що засуджені не визнали своєї вини , не розкаялися , а тому слід призначити ОСОБА_2 із застосуванням ст.70 КК України 7 років позбавлення волі; ОСОБА_3 із застосуванням: ст.70 КК України 5 років позбавлення волі та ст.75 КК України.
В змінах до апеляції ст.помічник прокурора просить вирок скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд у зв’язку з порушенням судом вимог ст.ст.323,334 КПК України , які виразилися в неповному формулюванні у вироку обвинувачення за ч.2 ст.364 КК України , а саме –не наведення даних, в чому саме полягає злочинна діяльність всупереч інтересам служби, а також зловживання службовим становищем.
Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора , яка підтримали зміни до апеляції прокуратури, засуджених, які підтримали свої апеляції , дослідивши матеріали кримінальної справи колегія вважає, що вирок слід скасувати з наступних мотивів.
Так, у відповідності до ч.1, 2 п. 3 ст.370 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обгрунтований і справедливий вирок чи постанову. Вирок (постанову) в усякому разі належить скасувати, якщо порушено право обвинуваченого на захист.
Як встановлено по справі, судом були вжиті всі передбачені законом заходи для всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи.
Не дивлячись на це у суду не було можливості усунути неповноту та неправильність, допущені органами досудового слідства та прокурором, який змінив обвинувачення у судовому засіданні, оскільки під час досудового слідства та прокурором в суді були допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства та порушено право на захист.
Так, згідно протоколу пред’явлення обвинувачення, роз’яснення його суті і вручення копії постанови про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_3.( а.с.294 т.2 ) слідує , що їй слідчий прокуратури Чернета С.А. 3 лютого 2011 року в період з 12год.30хв. до 13 год. оголосив постанову про пред’явлення обвинувачення , роз’яснив суть його , а також вручив копію. В той же час вона була допитана в 12 год.20хв. 3 лютого по даному обвинуваченню, хоча вона на той період і не пред’являлося їй. Одночасно в цей період в 12 год.35 хв. допитувався цим же слідчим ОСОБА_2. Таким чином, слідчим порушено вимоги ст.140,142,143 КПК України –тобто порушено порядок пред’явлення обвинувачення та допиту обвинувачених , оскільки слідчим одночасно допитувався ОСОБА_2 і роз’яснялися права та обвинувачення ОСОБА_3 При чому останню допитали по обвинуваченню без його пред’явлення.
У справі мається декілька протоколів про закінчення досудового слідства і пред’явлення матеріалів кримінальної справи від 3 лютого 2011 року-2 і від 16 лютого 2011 року-2. При цьому в протоколах від 16 лютого відмічено , що матеріали кримінальної справи пред’являлись з 9 лютого 2011 року , хоча протоколу від 9 лютого немає, тим самим порушено вимоги ст.220 КПК України, згідно якої протокол про пред’явлення матеріалів справи складається в день надання матеріалів для ознайомлення. Таким чином, наявні три дати закінчення слідства без його поновлення : 3 ,9,16 лютого . Крім того, 16 лютого засудженим було пред’явлено 2 томи справи –том перший на 275 арк,том 2 на 310 аркушах. В той же час в матеріалах третього тому мається нумерація не оговорена в протоколі –а.с.273-а, 273-б.
Таким чином, оскільки вказані документи складені з порушенням процесуального порядку , колегія вважає їх нелегітимними.
У відповідності до п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 24 жовтня 2003 року «Про застосування законодавства , яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві »суди повинні вимагати від органів слідства , щоб постанова про притягнення в якості обвинуваченого була конкретною за змістом. Недодержання органами слідства вимог ст.132 КПК України є однією із підстав направлення справи на додаткове розслідування.
Як встановлено, органами досудового слідства та прокурором в судовому засіданні , який змінив обвинувачення, було порушено вимоги ст.132 КПК України –пред’явлено неконкретне обвинувачення обом засудженим за інкримінованими статтями :
-Так, в його основу покладено твердження слідства про заключення ОСОБА_2 та його дружиною неправдивого договору купівлі –продажу комбайну через товарну біржу, оспорення правомірності набуття права власності юридичною особою , що і привело до скоєння в дальнійшому злочинів. В той же час , органами слідства та прокуратури не враховано, що у відповідності до ст.328 ЦК України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом. При цьому право власності вважається набутим правомірно , якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом. У відповідності до ст.204 ЦК України правочин є правомірним , якщо його не дійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним, до ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною вимог , які встановлені частинами першою-третьою , п’ятою та шостою ст.203 ЦК.
Як встановлено , жодних посилань на порушення вказаних вимог ЦК України ніким не наведено, як і не наведено чому саме засуджений як фізична особа не мав право продати комбайн , які він набув в шлюбі з іншою засудженою, та який при цьому порушив нормативний акт, а також не наведено будь-яких нормативних актів , які він порушив , хоча ст.364 КК України, яка йому інкримінована, є бланкетною , тобто відсилає до інших нормативних актів. Крім того , не дотримано вимог Закону про визнання договору нікчемним;
-ч.2 ст.364 КК України –не розкрито об’єктивну сторону злочину. Так, не конкретизовано , що саме він порушив, які службові обов’язки , в чому проявилось зловживання ними, як саме він використав службове становище, допущено протиріччя між мотивувальною частиною обвинувачення та резолютивною. Так , в мотивувальній частині вказано , що гроші в сумі 119400 грн внаслідок незаконних дій поступили на рахунок фермерського господарства , тобто юридичної особи ,які були використані для придбання господарством трактора , а в резолютивній , що використав кошти в особистих інтересах. Крім того , обов’язковою ознакою вказаного злочину є дії всупереч інтересам служби. В чому саме вони полягали ні слідчий , ні прокурор так і не розкрили в постановах про пред’явлення обвинувачення та зміні до нього, а також суд не мав можливість це зробити.При цьому колегія погоджується із змінами до апеляції прокуратури , згідно яких в обвинуваченні , визнаному судом доведеним засудженим не наведено в чому саме проявилось зловживання службовим становищем та дії всупереч інтересам служи.( текст пред’явленого обвинувачення органами слідства , прокурором в змінах до обвинувачення та судом в цій частині майже ідентичний). Аналогічно стосовно ОСОБА_3за ч.5 ст.27 –ч.2 ст.364 КК України;
- ч.3 ст.190 КК України передбачає відповідальність за шахрайство , тобто заволодіння чужим майном шляхом обману , вчинене за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах. В чому саме полягав обман слідством та судом взагалі не розкрито . Як слідує із обвинувачення , він подав увесь комплекс документів в державний фонд підтримки фермерських господарств, який після їх перевірки прийняв рішення . Чим саме він обманув фонд з обвинувачення колегії не зрозуміло. Це не зрозуміло і представникам фонду, оскільки жодних претензій до даного часу не заявлено, цивільний позов відсутній, цивільного позивача у справі немає;
-за ч.2 ст.366 КК України органи слідства та прокурор і суд інкримінують ОСОБА_2 , що він підробив договір купівлі-продажу, однак в чому саме ця підробка полягає не конкретизовано;
- за ч.2 ст.358 КК України –інкримінується ОСОБА_3 , при цьому вказується, що саме вона підробила вказаний договір. Тобто ні органи прокуратури , ні суд так і не визначилися з цього питання, хто саме підробив договір , якщо це мало місце.
Вивченням обвинувального висновку встановлено, що він не відповідає вимогам ст.223 КПК України - він складений поверхово, не спростовано всі доводи обвинувачених на свій захист, а докази, зібрані слідством лише перечислені без належного юридичного аналізу.
Таким чином, колегія вважає вказані порушення норм кримінально-процесуального закону істотними , такими що не можуть бути усуненими в судовому засіданні , а слідство проведеним однобічно , в зв’язку з чим вирок підлягає до скасування , а справа направленню для проведення додаткового розслідування , під час якого необхідно дати належну юридичну оцінку всім зібраним по справі доказам, додатково допитати з приводу вказаних подій керівництво Тернопільського відділення Українського державного фонду підтримки фермерських господарств на предмет законності виділення грошей фермерському господарству, встановити чи були допущені порушення норм Закону та якого саме ОСОБА_2 при оформленні договорів купівлі-продажу, реєстрації , а також провести інші необхідні слідчі дії, після чого прийняти законне рішення.
Керуючись ст.362, 365-366 КПК України, колегія,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляції ОСОБА_2, ОСОБА_5, старшого помічника прокурора Заліщицього району задовольнити частково. Вирок Заліщицького районного суду від 25 червня 2011 року стосовно ОСОБА_2, ОСОБА_3 скасувати , а справу направити для проведення додаткового розслідування прокурору Заліщицького району.
Головуючий - підпис
Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області О.А. Подковський