копія
Справа 11-499/2011, 2011 року Головуючий в 1-й інстанції Карплюк
Категорія: ст.ст.185 ч.2, 198 КК України Доповідач Дуфнік Л.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19.07.2011 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого –судді Дуфнік Л.М.,
суддів Бондар В.В., Лінника П.О.,
з участю прокурора Гаврилюк І.О.,
секретаря Задоян Ю.І.,
захисників ОСОБА_1,ОСОБА_2,
потерпілого ОСОБА_3,
законних представників ОСОБА_4, ОСОБА_5,
представника потерпілого ОСОБА_6,
представника кримінальної
міліції у справах дітей ОСОБА_7,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах законного представника ОСОБА_4 і захисника ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 15 квітня 2011 року ,-
В с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 15 квітня 2011 року ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого Хмельницьким міськрайонним судом 5 липня 2010 року за ч. 2 ст. 186, ст.69 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільненого від відбування покарання з випробовуванням із встановленням іспитового строку 1 рік, -
засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України до даного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду від 5 липня 2010 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 2 років 3 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання неповнолітньому ОСОБА_8 постановлено рахувати з часу приведення вироку до виконання.
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця с.Чорниводи Городоцького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, учня Хмельницького професійного ліцею, в силу ст. 89 КК України не судимого,
засуджено за ст.198 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 104 КК України звільнено неповнолітнього ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Запобіжний захід засудженим залишено попередній - підписку про невиїзд.
Прийнято відмову ОСОБА_6 від позовних вимог та провадження в цій частині по справі закрито.
Згідно з вироком суду неповнолітній ОСОБА_8 26 грудня 2010 року близько 11 год., знаходячись в приміщенні кімнати для відвідування хворих Хмельницької міської інфекційної лікарні, що по вул.Сковороди в м.Хмельницькому, з метою „подивитись” попросив у неповнолітнього ОСОБА_3 мобільний телефон «Нокіа 1280»та, скориставшись неуважністю останнього, таємно викрав вказаний мобільний телефон вартістю 255 грн., в якому знаходився стартовий пакет оператора мобільного зв’язку "Київстар" вартістю 25 грн., на рахунку якого були кошти в сумі 10 грн., чим заподіяв його батькові ОСОБА_6 матеріальної шкоди на загальну суму 290 грн.
Неповнолітній ОСОБА_9 26 грудня 2010 року в обідню пору, достовірно знаючи, що мобільний телефон «Нокіа 1280»був одержаний злочинним шляхом, а саме під час вчинення неповнолітнім ОСОБА_8 крадіжки у неповнолітнього ОСОБА_3, що мало місце цього ж дня в приміщенні кімнати для відвідування хворих Хмельницької міської інфекційної лікарні, що по вул. Сковороди в м. Хмельницькому, продав його незнайомому за 80 грн. в одному з кіосків, що на овочевому ринку м. Хмельницького.
Як вбачається із апеляції засудженого ОСОБА_8 та його законного представника, вони, не оспорюючи правильності кваліфікації дій засудженого та доведеності вини у вчиненому злочині, просять змінити вирок суду першої інстанції, пом’якшити призначене покарання. Апелянти вказують, що ОСОБА_8 щиро розкаявся, вибачився перед потерпілим та відшкодував заподіяні збитки, хворіє на цукровий діабет і потребує постійного нагляду лікаря, що є неможливим в умовах позбавлення волі, тому просять ОСОБА_8 не позбавляти волі .
Захисник ОСОБА_1 в поданій апеляції просить скасувати вирок місцевого суду, а справу щодо ОСОБА_8 закрити за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст.185 ч.2 КК України, оскільки засуджений не мав наміру таємно викрасти телефон у потерпілого, який сам дав ОСОБА_8 подивитись свій телефон, а той забув його повернути. Крім того захисник ОСОБА_1 зазначає, що суд фактично при призначенні покарання не врахував, що ОСОБА_8 - неповнолітній, щиро розкаявся у вчиненому, вибачився перед потерпілим, відшкодував шкоду, активно сприяв у розкритті злочину, позитивно характеризується, хворіє, є дитиною-інвалідом, виховувався в неповній сім’ї.
В поданій в інтересах засудженого ОСОБА_9 апеляції захисник ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а провадження по справі закрити за відсутністю в діях засуджених складу злочину. Захисник вказує, що в діях ОСОБА_9 не вбачається ознак злочину, передбаченого ст.198 КК України, оскільки засуджений допоміг ОСОБА_8 продати мобільний телефон, який останній у потерпілого не викрадав, а забув повернути. Виручені від продажу телефону кошти ОСОБА_9 віддав ОСОБА_8, який витратив їх на власні потреби. На думку апелянта, в діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ст.185 КК України, а наявні цивільно-правові відносини, які регулюються главою 83 ЦК України (набуття, збереження майна без достатньої правової підстави). Враховуючи, що проданий ОСОБА_9 мобільний телефон не є майном, одержаним злочинним шляхом, а є майном, набутим, збереженим без достатньої правової підстави, в діях ОСОБА_9, зазначає в апеляції його захисник, відсутній склад злочину, передбачений ст.198 КК України.
Заслухавши доповідача, засуджених та їх захисників, законних представників, які підтримали подані апеляції, потерпілого та його представника, які фактично частково визнали апеляцію ОСОБА_8 щодо суворості призначеного йому покарання, а в решті погодилися з вироком місцевого суду, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, провівши судове слідство в частині допиту засуджених і потерпілого, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції задоволенню не підлягають.
Висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки мобільного телефону у ОСОБА_3, а також засудженого ОСОБА_9 – у збуті краденого повністю підтверджуються зібраними у справі і дослідженими в судовому засіданні доказами.
Доводи апеляцій про те, що мобільний телефон потерпілий ОСОБА_3 сам передав ОСОБА_8 і при цьому останній забув його віддати, в зв’язку з чим у діях ОСОБА_8 відсутній склад злочину, передбачений ст.185 КК України, а відповідно немає складу злочину в діях ОСОБА_9, не можуть бути взяті до уваги.
Так, з усної заяви про злочин від 27.12.2010 року (а.с.4) вбачається, що законний представник неповнолітнього ОСОБА_3 просив притягнути до відповідальності ОСОБА_8, який 26.12.2010 року близько 12 год. на прохідній в інфекційну лікарню по вул. Сковороди викрав у його сина мобільний телефон «Нокіа 1280». Потерпілий ОСОБА_3, як на досудовому слідстві, так і в суді фактично підтвердив, що ОСОБА_8 викрав у нього мобільний телефон фіолетового кольору, скориставшись його неуважністю (а.с.20-21,133). Згідно з протоколами явки з повинною ОСОБА_8 (а.с.7) та ОСОБА_9 (а.с.10), ОСОБА_8, скориставшись неуважністю ОСОБА_3, викрав у останнього мобільний телефон, який ОСОБА_9 продав в той же день за 80 грн., а отримані кошти витратили на власні потреби.
Допитаний в якості обвинуваченого в присутності захисника ОСОБА_9 (а.с.95) 20 січня 2011 року детально розповів, що після відвідування в інфекційній лікарні ОСОБА_3, який показував їм недавно придбаний для нього мобільний телефон, коли він і ОСОБА_8 вже знаходилися неподалік мосту по вул.Кам”янецькій, ОСОБА_8 дістав з кишені мобільний телефон і сказав, що він викрав його у ОСОБА_3, щоб продати і мати гроші. Крім того, ОСОБА_9 пояснював, що після цього на його мобільний телефонував ОСОБА_3 і запитував, чи не брали в нього телефон, на що він відповів, що не бачив телефону, так як не хотів видавати ОСОБА_8, а потім передав мобільний ОСОБА_8, який запевнив потерпілого, що телефону в нього не брали. Викрадений у потерпілого мобільний телефон фіолетового кольору він продав на продовольчому ринку продавцю в кіоску по продажу мобільних телефонів.
В апеляційному суді ОСОБА_9 підтвердив, що дані показання він давав добровільно, ніякого тиску при цьому на нього не було.
Згідно з показаннями ОСОБА_8, допитаного в якості обвинуваченого також з участю захисника 20 січня 2011 року (а.с.74), по дорозі від інфекційної лікарні в напрямку філармонії, він дістав з кишені мобільний телефон і сказав ОСОБА_9, що не повернув його ОСОБА_3 Вказаний телефон вимкнув, щоб потерпілий не міг на нього зателефонувати, і запропонував ОСОБА_9 його продати, на що той після деяких вагань погодився. При цьому ОСОБА_8 підтверджував, що на мобільний ОСОБА_9 телефонував ОСОБА_3 і запитував, чи вони не брали його мобільного, однак вони обидва, відповіли, що телефону не брали.
Свідок ОСОБА_10 – приватний підприємець, продавець кіоску по продажу мобільних телефонів в суді першої інстанції підтвердив дані ним на досудовому слідстві показання, що саме у ОСОБА_9 він купував телефон (а.с.32, 145 об.).
Таким чином, показання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на досудовому слідстві як обвинувачених узгоджувалися між собою та іншими зібраними по справі доказами.
З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що ОСОБА_8 таємно заволодів мобільним телефоном ОСОБА_3, поклавши його до кишені, скориставшись неуважністю потерпілого, і що саме тоді в нього і виник умисел на заволодіння чужим майном.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що на досудовому слідстві лише 14 лютого 2011 року на очній ставці між ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спочатку ОСОБА_8, а потім і ОСОБА_9 змінюють показання ( а.с.38). Зокрема, ОСОБА_8 почав пояснювати, що він забув повернути мобільний телефон ОСОБА_3, який знаходився у нього в кишені, а виявив його там , коли діставав з кишені, щоб повернути , телефон ОСОБА_9, і лише тоді в нього виник намір продати телефон потерпілого. З такими показаннями погодився і ОСОБА_9, хоч при допиті в якості обвинуваченого він пояснював, що належний йому мобільний телефон був у нього і він передавав його ОСОБА_8, коли телефонував ОСОБА_3 і запитував, чи вони не брали його мобільного телефону. Такої версії ОСОБА_8 дотримувався і в суді. Разом з тим ОСОБА_9 в суді дав інші пояснення з цього приводу, вказавши, що ОСОБА_8 виявив в кишені мобільний телефон ОСОБА_3, коли там задзвонив його (Родіна А.В.) мобільний .
Причину зміни показань ні ОСОБА_9, ні ОСОБА_8 в апеляційному суді не пояснили. Колегія суддів розцінює зміну ними показань в суді як бажання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне. Підстав вважати, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_3 виникли цивільно-правові відносини , як вказано в апеляції захисника ОСОБА_2, не вбачається, відповідно немає підстав для скасування вироку і закриття справи за відсутністю в діях засуджених складу злочину.
Покарання ОСОБА_8 і ОСОБА_9 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст.65 КК України, з врахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів , даних про їх особу, а також обставин, що пом’якшують покарання, в тому числі і тих, на які є посилання в апеляціях.
ОСОБА_8 вчинив злочин в період іспитового строку, встановленого йому згідно з вироком Хмельницького міськрайонного суду від 5 липня 2010 року, яким він був звільнений від відбування покарання у виді 2 років позбавлення волі з випробуванням. Тому місцевий суд обґрунтовано призначив йому покарання у виді позбавлення волі, а з врахуванням всіх обставин, що пом’якшують покарання, віку, хвороби, його позитивних характеристик визначив строк покарання ближче до мінімальної межі, передбаченої законом. Таким чином , підстав для пом’якшення покарання колегія суддів не знаходить.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У х в а л и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 15 квітня 2011 року щодо ОСОБА_8, ОСОБА_9 залишити без зміни, а апеляції засудженого ОСОБА_8 та в його інтересах законного представника ОСОБА_4 і захисника ОСОБА_1, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_9 –без задоволення.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області Дуфнік Л.М.