копія
Справа 11-572/11, 2011 року Головуючий в 1-й інстанції Болотін С.М.
Категорія: ст.ст.368 ч.2, 15 ч.2, 368 ч.2 КК України Доповідач Дуфнік Л.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
25.10.2011 Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницького області в складі :
головуючого –судді Дуфнік Л.М.
суддів Ковтуна В.П., Курдзіля В.Й.
з участю секретаря Ямчук З.І.
прокурора Романова А.І.
захисників ОСОБА_1., ОСОБА_2., ОСОБА_3,
ОСОБА_4, ОСОБА_5.,
потерпілого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи, захисника ОСОБА_1. в інтересах засудженого ОСОБА_8., засудженого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_7., засудженого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_5. на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 27 серпня 2010 року ,-
В с т а н о в и л а:
Вироком Шепетівського міськрайонного суду від 27 серпня 2010 року ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні малолітня дитина, заступника начальника відділу зв'язків УМВС України в Хмельницькій області, майора міліції, раніше не судимого, -
засуджено за ч.2 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного майна, крім житла.
ОСОБА_10 зараховано в строк відбуття покарання період перебування під вартою з 16 липня 2009 року по 19 січня 2010 року включно.
ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця та жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, першого заступника начальника Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області, капітана міліції, раніше не судимого, -
засуджено:
- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного майна, крім житла,
- за ч.2 ст.368 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного майна, крім житла.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного майна, крім житла.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 28 травня 2009 року.
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_3, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, начальника сектору карного розшуку Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області, майора міліції, раніше не судимого, -
засуджено за ч.2 ст.368 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного майна, крім житла.
ОСОБА_8. зараховано в строк відбуття покарання період перебування під вартою з 1 червня 2009 року по 19 січня 2010 року включно.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_8. на рахунок асигнувань загального фонду Державного бюджету України вартість проведеної експертизи 1147грн. 20коп.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_9 залишено попередній - тримання під вартою.
Запобіжний захід засудженим ОСОБА_10 та ОСОБА_8. до набрання вироком законної сили змінено з підписки про невиїзд на тримання під вартою: їх взято під варту в залі суду.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_10, обіймаючи посаду начальника Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області, за попередньою змовою з першим заступником начальника Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_9 та начальником сектору карного розшуку Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_8., на протязі квітня-травня 2009 року, використовуючи своє службове становище, з метою незаконного збагачення, вирішили вимагати від ОСОБА_6 хабар в розмірі 3000 доларів США.
Так, скориставшись фактом звернення ОСОБА_6, 29 березня 2009 року в Ізяславський РВВС, з приводу викрадення належного йому моторолера та порушенням правоохоронними органами 7 квітня 2009 року кримінальної справи по даному факту за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, достовірно знаючи, що останній є кадровим офіцером Замкової виправної колонії № 58 і у разі притягнення його до кримінальної відповідальності у нього виникнуть проблеми на роботі, шляхом шантажу та тиску щодо спростування законності його заяви відносно вчинення крадіжки моторолера, висунули неправдиву версію, що саме потерпілий з метою уникнення відповідальності за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп'яніння, покинув моторолер на одній із вулиць м. Ізяслава Хмельницької області, після чого з метою відвернення підозр звернувся в правоохоронні органи, тобто здійснив завідомо неправдиве повідомлення про злочин та дав завідомо неправдиві покази.
Названими діями ОСОБА_10, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 створили умови, за яких ОСОБА_6 побоюючись бути незаконно притягнутим до кримінальної відповідальності, скомпрометованим та звільненим з роботи, був змушений погодитися дати їм хабара у розмірі 3000 доларів США, суму якого згодом зменшили до 10000 грн.
Діючи з метою доведення злочинного наміру до кінця, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в період квітня-травня 2009 року, в телефонному режимі, при особистих зустрічах з ОСОБА_6, в тому числі 26 травня 2009 року у службовому кабінеті першого заступника начальника Ізяславського РВВС ОСОБА_9, шляхом тиску та шантажу у вигляді погроз притягнення його до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 383, 384 КК України, поставили перед потерпілим вимогу передати обумовлену суму хабара до 28 травня 2009 року.
28 травня 2009 року, біля 11 години, виконуючи незаконну вимогу засуджених, ОСОБА_6. в обумовленому місці - службовому кабінеті ОСОБА_9, в приміщенні Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області по вулиці Грушевського,24 м. Ізяслава Хмельницької області, передав останньому частину хабара у сумі 8000грн.
Одержавши хабара, ОСОБА_9, виконуючи попередню домовленість, пішов до кабінету начальника Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області ОСОБА_10 для передачі йому частини хабара. Під час розподілу суми хабара, будучи викритими у вчиненні злочину працівниками правоохоронних органів, ОСОБА_10 та ОСОБА_9, з метою приховати сліди злочину, викинули частину отриманих грошових коштів у вікно кабінету начальника Ізяславського РВВС, після чого були затримані співробітниками Управління СБ України в Хмельницькій області та ВБ СВБ ГУБОЗ МВС України.
Крім того, ОСОБА_9, обіймаючи посаду першого заступника начальника Ізяславського РВ УMBС України в Хмельницькій області, будучи службовою особою, до функціональних обов'язків якого входить дотримання обліково-реєстраційної дисципліни, організація та контроль за попередженням та розкриттям злочинів, прийняття рішень по даних фактах, 27 травня 2009 року, отримав від підлеглих йому працівників матеріали по факту незаконного вилову риби ОСОБА_11, ОСОБА_12. та ОСОБА_13 в с Михнів, Ізяславського району та, використовуючи своє службове становище, з метою незаконного збагачення, вирішив вимагати від останніх хабар в розмірі 2000 доларів США, повторно.
Зокрема, скориставшись фактом незаконного вилову риби ОСОБА_11, ОСОБА_12., ОСОБА_13 та проведенням перевірки правоохоронними органами по названих обставинах, 27 травня 2009 року, в денну пору, ОСОБА_9 до компетенції якого входить контроль за обліково-реєстраційною дисципліною, після затримання останніх, в своєму службовому кабінеті Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області по вулиці Грушевського,24 м. Ізяслава Хмельницької області зустрівся з ОСОБА_11, де за не притягнення останніх до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст. 249 КК України, поставив йому вимогу до 17 години цього ж дня передати хабара у розмірі 2000 доларів США, що в перерахунку на національну валюту складає 15238грн., термін передачі якого згодом переніс на 12 годину 28 травня 2009 року.
Виконуючи незаконну вимогу ОСОБА_9, ОСОБА_11 разом з ОСОБА_12., маючи при собі частину хабара у сумі 4000грн., 28 травня 2009 року в обумовлений час прибули до Ізяславського РВВС, однак передати підсудному хабар не змогли, оскільки останній був затриманий працівниками правоохоронних органів за отримання хабара від потерпілого по даній кримінальній справі ОСОБА_6
Таким чином, ОСОБА_9, виконавши всі дії, які вважав необхідними для отримання хабара від ОСОБА_11., ОСОБА_12 та ОСОБА_13., свій злочинний намір до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки 28.05.2009 року, біля 11 години, був затриманий за отримання хабара від ОСОБА_6 співробітниками Управління СБ України в Хмельницькій області та ВБ СВБ ГУБОЗ МВС України.
Прокурор в поданій апеляції, не оспорюючи правильності кваліфікації дій засудженого, просить скасувати вирок місцевого суду в зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_10. за ч.2 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади в органах внутрішніх справ строком на 3 роки з конфіскацією всього майна, крім житла, та позбавленням спеціального звання майор міліції; ОСОБА_9 –за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла; за ч.2 ст.368 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла, а на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим –призначити остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла, та позбавленням спеціального звання капітана міліції; ОСОБА_8. –за ч.2 ст.368 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного майна, крім житла, та позбавленням спеціального звання майора міліції. Крім того, прокурор доповнив свою апеляцію, вказавши на відсутність в діях ОСОБА_9 такої кваліфікуючої ознаки злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, як вимагання хабара, по епізоду з ОСОБА_11, ОСОБА_12. та ОСОБА_13
В поданій апеляції захисник ОСОБА_1. просить змінити вирок місцевого суду, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8. з ч.2 ст.368 КК України на ч.2 ст.190 КК України, за якою призначити засудженому покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки судом не в повній мірі враховано всі пом’якшуючі обставини, особу засудженого та ступінь його вини, зокрема те, що ОСОБА_8, щиро розкаявся, вибачився перед потерпілим, повністю визнав вину та активно сприяв у розкритті злочинів, раніше не судимий, позитивно характеризується, неодноразово заохочувався керівництвом УМВС області та органами місцевого самоврядування за сумлінну службу, мав залежний та підпорядкований стан по службі відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9, тому був вимушений виконувати вказівки останнього, особисто матеріальної вигоди не отримав, його рольова участь незначна, відсутні негативні наслідки, організації та об’єднання клопочуть про передачу його на поруки, на утриманні перебувають двоє малолітніх дітей та матір інвалід ІІ групи. Крім того, апелянт зазначає, що ініціатором передачі коштів був сам потерпілий.
Засуджений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_7 в своїх апеляціях просять скасувати вирок суду першої інстанції, а провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу злочину. Вказують, що вирок суду ґрунтується на суперечливих доказах, які не підтверджують вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому злочину. Зокрема апелянти зазначають, що із заявою про притягнення ОСОБА_10 до відповідальності до УСБ України потерпілий не звертався, а про справу останнього засуджений ОСОБА_10 обізнаний не був. Будь-якої попередньої змови про вчинення злочину у ОСОБА_10 з іншими засудженими не було, а що сліди речовини „Промінь” на його на руках та одязі могли з’явитись після рукостискання з ОСОБА_9 Безпідставним засуджений вважає застосування місцевим судом при новому розгляді справи закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання, чим, на його думку, допущено порушення вимог ст. 375 КПК України.
Засуджений ОСОБА_9 та в його інтересах захисник ОСОБА_5. в своїх апеляціях просять змінити вирок місцевого суду, перекваліфікувати його дії по епізоду вимагання та одержання хабара у ОСОБА_6 з ч.2 ст. 368 КК України на ч.1 ст.190 КК України, а в частині засудження за ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України вирок скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю в його діях складу злочину. Апелянти вказують, що ОСОБА_9 не погрожував ОСОБА_6. порушенням відносно останнього кримінальної справи, оскільки це не входило до повноважень засудженого, а заволодів коштами останнього обманним шляхом. По епізоду з ОСОБА_11, ОСОБА_12. та ОСОБА_13 апелянти вказують, що в діях засудженого не було ознак злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України, хабар мав намір давати ОСОБА_11, а ОСОБА_9 хотів задокументувати дачу хабара.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляцію, засуджених та їх захисників, що підтримали подані ними апеляції, потерпілого ОСОБА_6, який заперечував проти задоволення апеляцій засуджених, оскільки вони не визнають свою вину у вимаганні хабара, провівши судове слідство в частині допиту засуджених і потерпілого, свідків ОСОБА_11. і ОСОБА_13., перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції прокурора, засуджених , їх захисників задоволенню не підлягають.
Висновки суду про доведеність вини засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_8. у вчиненні інкримінованих їм злочинів підтверджуються сукупністю зібраних у справі, повно і всебічно досліджених в судовому засіданні доказів, якими спростовуються доводи апеляцій про непричетність до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, засудженого ОСОБА_10, про необхідність перекваліфікації дій засуджених ОСОБА_9 та ОСОБА_8. по заволодінню коштами потерпілого ОСОБА_6 на ст.190 КК України, а також про відсутність в діях ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України.
Відповідно до роз’яснення, що міститься в п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року „Про судову практику у справах про хабарництво”, відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно - господарських обов’язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Одними з основних обов”язків міліції є виявляти, запобігати, припиняти та розкривати злочини, вживати з цією метою оперативно-розшукових та профілактичних заходів, передбачених чинним законодавством, приймати і реєструвати заяви й повідомлення про злочини та адміністративні правопорушення, своєчасно приймати по них рішення ( ст.10 Закону України „Про міліцію”).
ОСОБА_10, займаючи посаду начальника Ізяславського РВ УМВС України в Хмельницькій області, ОСОБА_9 –посаду заступника начальника РВ –начальника кримінальної міліції, а ОСОБА_8- посаду начальника сектору карного розшуку цього ж райвідділу міліції, в межах своєї компетенції і займалися питаннями виявлення, розкриття злочинів, їх реєстрацією, а тому завдяки своєму службовому становищу могли вжити заходів щодо вирішення питання про порушення чи не порушення кримінальної справи як щодо ОСОБА_6, так і щодо ОСОБА_11., ОСОБА_13., ОСОБА_12, а останні змушені були погодитися на умови засуджених, щоб не були порушені їх законні права та інтереси.
Пленум Верховного Суду України в цій же постанові ( п.16) роз’яснив, що відповідно до ч.2 ст.28 КК України хабар належить визнавати одержаним за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до його початку, про це домовилися (як до , так і після надходження пропозиції про давання хабара, але до його одержання).
Співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали хабара за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища. Для кваліфікації одержання хабара як вчиненого за попередньою змовою групою осіб не має значення, як були розподілені ролі між співвиконавцями, чи всі вони повинні були виконувати або не виконувати дії, обумовлені з тим, хто дав хабара, чи усвідомлював він, що в одержанні хабара беруть участь декілька службових осіб. Злочин вважається закінченим з моменту, коли хабар прийняв хоча б один із співвиконавців.
Про причетність до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, крім ОСОБА_9 і ОСОБА_8. ще й начальника міліції ОСОБА_10, наявність попередньої змови між ними на отримання хабара від ОСОБА_6, свідчить зміст телефонних розмов ОСОБА_6 з ОСОБА_8. та ОСОБА_9( т.2.а.с.37-48), згідно з яким кошти призначалися і для начальника міліції .
Та обставина, що ОСОБА_6. у своїй заяві , з якою він звернувся до УСБУ в Хмельницькій області до дачі хабара ( т.1, а. с. 21-23), не вказував на причетність ОСОБА_10 до вимагання в нього хабара, не впливає на правильність прийнятого місцевим судом рішення, оскільки докази цього здобуті в ході розслідування кримінальної справи та її розгляду судом.
Згідно з показаннями свідків ОСОБА_14. та ОСОБА_15. наприкінці березня 2009 року була спроба зупинити моторолер під керуванням невідомої особи, однак водій, кинувши моторолер, зник. Покинутий моторолер був доставлений на територію Ізяславського РВ в гараж, де його через кілька днів оглянули спочатку ОСОБА_8, а потім і ОСОБА_9, чим спростовують доводи останніх в тій частині, що їм довгий час не було відомо про моторолер ОСОБА_6.
Потерпілий ОСОБА_6 як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, підтвердив факт вимагання в нього протягом квітня-травня 2009 року хабара в сумі 3 тис. доларів США, яка потім була зменшена до 10 тис. грн., за непритягнення його до кримінальної відповідальності за дачу завідомо неправдивих показань та створення в зв’язку з цим проблем на роботі, а також за повернення моторолера. При цьому він вказав, що саме ОСОБА_8 сказав йому, що за 3 тис. доларів США можна вирішити дане питання, пояснивши, що проблему будуть вирішувати начальник райвідділу міліції та його перший заступник і саме для них призначається вказана сума. ОСОБА_8 також направив його до першого заступника начальника райвідділу міліції ОСОБА_9 і останній сказав до кінця тижня принести йому гроші, а коли він повідомив, що не має такої суми, ОСОБА_9 звелів шукати. При цьому ОСОБА_9 також вказував, що йому грішми потрібно буде поділитися з іншими особами, як він зрозумів, вищими від нього за посадою. За вказівкою ОСОБА_8. зібрані гроші в сумі 8 тис. грн.. він заніс у кабінет ОСОБА_9 і передав останньому з рук в руки.
Не вірити показанням ОСОБА_6 у суду немає підстав, оскільки вони щодо обставин вимагання в нього хабара є послідовними, узгоджуються з іншими доказами по справі. Свої показання ОСОБА_6. підтверджував в ході досудового слідства і на очних ставках із засудженими ОСОБА_9 та ОСОБА_10. ( т.1, а.с.123-125,127-128).
Згідно із записами телефонних розмов між ОСОБА_9 та ОСОБА_8., ОСОБА_9, довідавшись, що ОСОБА_6. зібрав лише 8, а не 10 тис. грн., сказав ОСОБА_8., щоб потерпілий приніс йому ту суму, що є, а решту, щоб віддав пізніше ОСОБА_8.. Дану обставину ОСОБА_9 і ОСОБА_8 в апеляційному суді не заперечували, але ОСОБА_8 пояснив, що про необхідність передачі йому решти суми він ОСОБА_6., з яким був добре знайомим, вже не говорив.
Про те, що ОСОБА_9 спілкувався з ОСОБА_6 підтверджується і тим, що при додатковому огляді місця події на робочому столі ОСОБА_9 було виявлено та вилучено номер мобільного телефону потерпілого ОСОБА_6 (т.1 а.с. 84-85), а на мобільному телефоні останнього зафіксована значна кількість вхідних та вихідних дзвінків ОСОБА_8..
Згідно з протоколом обробки та вручення коштів з відповідними додатками, гроші, надані потерпілим ОСОБА_6 номіналом по 100 гривень у кількості 80 купюр, що передбачались для передачі засудженим, були відксерокопійовані із зазначенням їх серії та номерів, оброблені спеціальним невидимим аерозолем препарату «Промінь –1», внаслідок чого кожна купюра при освітленні спеціальним приладом світилася відповідним кольором.( т.1. а.с. 25-55).
З даних протоколів огляду місця події зі схемою, фототаблицями, з протоколів огляду речових доказів, з відтворених в процесі судового розгляду, в тому числі в апеляційному суді, відеозаписів , що були зроблені під час огляду місця події і затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 ( т. 1, а. с. 56 –63, 75 – 80, 87 –89; т.2, а. с. 25-29), показань свідків ОСОБА_17., ОСОБА_16., які були при цьому понятими, вбачається, що після затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в службовому кабінеті останнього, на їх руках, одязі виявлено світіння яскраво –жовтого кольору від аерозолю. Зокрема, на відеозапису, переглянутому в засіданні апеляційного суду, зафіксовано, що характерне для спеціального барвника „Промінь-1” світіння було і всередині лівої кишені піджака ОСОБА_10, а це є свідченням того, що передані ОСОБА_6 в якості хабара гроші, оброблені цим барвником , поміщалися всередину вказаної кишені. Аналогічне світіння було виявлено і на коштах в національній валюті в сумі 8 тис. грн. номіналом по 100 гривень, серії та номери яких є ідентичні тим, що передавались потерпілим ОСОБА_9 в якості хабара, і які були виявлені на зовнішньому підвіконні кабінету ОСОБА_10 (в кількості 41 купюри номіналом 100 гривень) та під вказаним вікном на подвір’ї адміністративного приміщення Ізяславського РВВС. Аналогічні сліди спеціальної фарби були виявлені і на банкноті номіналом 100 доларів США, яка знаходилась біля вікна кабінету ОСОБА_10. В апеляційному суді ОСОБА_10 підтвердив, що вказана купюра номіналом 100 доларів, на якій було світіння, та ще 3 таких купюри належали йому. При цьому він спочатку вказував на неправомірні дії осіб, які проводили затримання, і які, ніби-то навмисно нанесли спеціальний препарат на 100-доларову купюру. Після перегляду апеляційним судом відеозапису затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_10, з якого видно, що останній будь-яких зауважень щодо неправомірності дій співробітників правоохоронних органів не висловлював, ОСОБА_10, який спочатку пояснював, що 400 доларів номіналом по 100 доларів могли випасти з його кишені, коли він переодягався, змінив показання, визнавши, що ОСОБА_9 передав йому лише одну тисячу гривень на службові потреби, однак заперечив, що йому було відомо про їх походження. В апеляційному суді ОСОБА_9 підтримав ці показання ОСОБА_10, однак колегія суддів вважає їх такими, що дані з метою уникнення ОСОБА_10. відповідальності за скоєне . Згідно з показаннями ОСОБА_9 після отримання грошей ОСОБА_10 не запитував в нього, що це за гроші, що також свідчить про обізнаність ОСОБА_10 щодо обставин отримання хабара від ОСОБА_6.
Колегія суддів критично оцінює доводи ОСОБА_10.в тій частині, що він при огляді місця події не вказував на порушення, які допускалися співробітниками правоохоронних органів при цьому, оскільки йому обіцяли, що затримувати не будуть, так як порушень, які б давали підстави для визнання доказів такими, що здобуті незаконним шляхом, не зафіксовано ні в протоколі огляду місця події, ні на відеозапису, що здійснювався при цьому. Будь-яких зауважень з боку учасників огляду не надходило. Крім того, в суді першої інстанції ОСОБА_10 вказав, що ніякого фізичного чи морального тиску на нього не чинили (т.5.а.с.137).
З показань свідків ОСОБА_28 в суді першої інстанції вбачається, що він бачив як і ОСОБА_9 і ОСОБА_10.через вікно службового кабінету останнього, розташованого на другому поверсі Ізяславського РВВС, викидали купюри номіналом по 100 гривень і яких зібрали під вікном приблизно чотири тисячі гривень( т.5, а.с.96).
Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19. підтвердили факт викидання наприкінці травня 2009 року з другого поверху адміністративного приміщення Ізяславського РВВС грошових коштів купюрами по 100 гривень у значній кількості.
Після затримання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в кабінеті останнього на підвіконні зовні також виявили значну суму грошей купюрами по 100 гривень, а біля вікна - долари США, що належали ОСОБА_10.
У вироку місцевий суд , оцінивши всі зібрані і досліджені докази в сукупності, обґрунтовано вказав, що про розподіл хабара в кабінеті начальника райвідділу міліції ОСОБА_10 свідчить той факт, що відразу після отримання грошей від ОСОБА_6 ОСОБА_9 їх у своєму кабінеті не залишив, а пішов до ОСОБА_10, в якого при затриманні одяг, в тому числі ліва кишеня піджака всередині мала світіння, характерне для препарату „Промінь-1”, яким були попередньо оброблені гроші, що отримав ОСОБА_9 від ОСОБА_6. в якості хабара, разом вони викидали через вікно вказані кошти з метою позбутися їх і при цьому кількість купюр номіналом 100 гривень, яка була викинута за вікно, і яка залишилася на підвіконні зовні, була майже однакова.
Про безпосереднє прийняття хабара ОСОБА_10., його участь у скоєнні злочину, свідчить і той факт, що останній після викрику ОСОБА_9- „провокація” під час затримання разом з останнім зачинився в службовому кабінеті і чинив прямі, активні та безпосередні дії з метою позбутися хабара та слідів злочину.
Дані обставини та узгоджені дії засуджених протягом тривалого часу і свідчать про наявність у них попередньої домовленості на вчинення інкримінованого їм злочину щодо ОСОБА_6, в зв’язку з чим колегія суддів критично оцінює змінені в апеляційному суді показання ОСОБА_10 підтримані ОСОБА_9 в тій частині, що останній передав лише одну тисячу гривень ОСОБА_10 на потреби райвідділу і при цьому ОСОБА_10 не знав про походження коштів.
Згідно з п.4 примітки до ст.368 КК України вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа змушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Доводи ОСОБА_9 про те, що він мав намір документувати дачу хабара ОСОБА_11 суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги, оскільки будь-яких дій з цією метою ОСОБА_9 не вчиняв, що підтвердив в суді першої інстанції допитаний в якості свідка заступник прокурора Ізяславського району ОСОБА_20, до компетенції якого входило питання нагляду за дотриманням вимог закону в даній діяльності. Такі твердження ОСОБА_9 , як і показання ОСОБА_10 в цій частині суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги , оскільки вони спростовані сукупністю зібраних у справі доказів.
Встановлено, що ні ОСОБА_6. , ні ОСОБА_11 з ОСОБА_13 та ОСОБА_12. не були ініціаторами передачі хабарів відповідно в розмірі 10 тис. грн.. та 15 тис. грн., як це стверджує ОСОБА_9, оскільки записи розмов підтверджують, що вони просили зменшити розмір хабара відповідно з 3 тис. доларів та з 2 тис. доларів США. Саме засуджені ОСОБА_8 і ОСОБА_9 вказували час і місце передачі хабара, погрожуючи порушенням кримінальної справи та наслідками, які з цього випливали б.
Прокурор , доповнивши свої апеляційні вимоги в суді, просив виключити з обвинувачення ОСОБА_5 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України таку кваліфікуючу ознаку, як вимагання, хоча в суді першої інстанції він підтримував обвинувачення в повному обсязі.
Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора в цій частині. Ні на досудовому слідстві, ні в суді не здобуто належних та безспірних доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_11 злочину. В апеляційному суді ОСОБА_11 спростував доводи ОСОБА_9 в тій частині, що саме він запропонував хабар в сумі 2 тис. доларів США, пояснивши, що він дійсно звертався до ОСОБА_9 з проханням вирішити питання про те, щоб їх з ОСОБА_13 та ОСОБА_12. не притягували до відповідальності за браконьєрство, однак той повідомив , що за не порушення кримінальної справи вони повинні принести йому в той же день о 17 год. 2 тис. доларів, хоча такої суми грошей в них не було , в зв’язку з чим вони просили зменшити суму. Такі показання ОСОБА_11. є послідовними, як на досудовому слідстві, так і в суді, вони узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_13. та ОСОБА_12, записами розмови ОСОБА_11. з ОСОБА_9, подальшим зверненням ОСОБА_11. 29 травня 2009 року з заявою в СБУ про вимагання ОСОБА_9 хабара в сумі 2 тис. доларів США ( т.1 а. с. 109-111), показаннями свідків ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23. , згідно з якими ОСОБА_11, ОСОБА_13. і ОСОБА_12 намагалися зібрати значну суму для передачі працівникам міліції за не притягнення до кримінальної відповідальності за незаконний вилов риби. Фактично, як підтвердили в суді ОСОБА_11 і ОСОБА_13., вони зібрали лише 4 тис. грн., з якими 28 травня 2009 року прийшли в Ізяславський РВ УМВС, щоб передати їх ОСОБА_9, однак їх до нього не пустили.
Відповідно до роз’яснення, даного у п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 року , у випадках, коли особа, незважаючи на вчинення щодо неї дій, спрямованих на те, щоб примусити її дати хабар, з тих чи інших причин цього не зробила, дії службової особи, яка його вимагала, залежно від конкретних обставин справи належить кваліфікувати як готування до одержання хабара або як замах на вчинення цього злочину.
Допитані місцевим судом свідки ОСОБА_24, ОСОБА_25., ОСОБА_26 та ОСОБА_27. підтвердили факт затримання ОСОБА_11., ОСОБА_13. і ОСОБА_12 за незаконний вилов риби в с.Михнів Ізяславського району, передачі зібраних матеріалів ОСОБА_9 для прийняття рішення. При цьому свідок ОСОБА_25. вказав, що в с.Михнів виїжджали за вказівкою ОСОБА_9, документи, які складалися по даному факту, були без дати.
З висновку, складеного прокуратурою Хмельницької області за результатами вивчення матеріалів про відмову в порушенні кримінальної справи за фактом незаконного вилову риби ОСОБА_11, ОСОБА_13 і ОСОБА_12. (т.2 а.с.146) вбачається, що порушення кримінальної справи щодо останніх є неможливим через недопустимість зібраних доказів внаслідок неналежної перевірки, яка проводилася з істотним порушеннями кримінально-процесуального закону.
Телефонну розмову з ОСОБА_9 ОСОБА_11 зафіксував з допомогою придбаного ним самим диктофону. Запис розмови підтверджує, що ОСОБА_9 вимагав у ОСОБА_11., ОСОБА_13. і ОСОБА_12 хабара в розмірі 15000 тис. грн. на трьох та визначав час, коли вони мають принести гроші (т.2, а.с.53-54).
Таким чином, встановлено, що саме ОСОБА_9 проявив активність у визначенні валюти та розміру хабара, який повинні були передати ОСОБА_11, ОСОБА_13. і ОСОБА_12 , поставивши вимогу вказану суму принести в той же день о 17 год., а коли вони повідомили, що не зібрали вказану суму – в той же день о 22 год., а потім о 12 год. наступного дня, а саме 28 травня 2009 року, вказавши, що інакше буде порушена кримінальна справа, тобто підстав вважати, що по даному епізоду обвинувачення в діях ОСОБА_9 відсутня така кваліфікуюча ознака як вимагання хабара не вбачається.
Крім того, колегія суддів вважає такими, що дані з метою уникнення кримінальної відповідальності, доводи ОСОБА_9 про те, що він погодився на зустріч з ОСОБА_11, маючи на меті задокументувати факт дачі останнім хабара, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінальної справи матеріали щодо незаконного вилову риби своєчасно зареєстровані не були, оформлення їх проводилося з порушеннями. Останні були виявлені на вилучені з робочого столу ОСОБА_9, не містили дат проведення процесуальних дій, не відповідали вимогам кримінально –процесуального закону(т .2 а.с.133-146) . В апеляційному суді ОСОБА_10, який дав показання, що ОСОБА_9 перед затриманням розповів йому , що має на меті задокументувати факт дачі хабара рибалками, пояснив, що резолюції на документах вказаної справи він проставив пізніше, тобто після затримання ОСОБА_9, але дату ставив 27.05.2009 року. Службова перевірка підтвердила дані обставини. При цьому було зазначено про неможливість вирішення питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_11., ОСОБА_13. і ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ст.249 КК України.
Підстав вважати, що ОСОБА_6 а також ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13. давали завідомо неправдиві показання, а відповідно для направлення ухвали прокурору для вирішення питання про притягнення їх до кримінальної відповідальності за завідомо неправдивий донос, як про це просить ОСОБА_9 , не вбачається.
Безпідставними та необґрунтованими є доводи апеляцій засуджених ОСОБА_9 і ОСОБА_8. та захисників про необхідність перекваліфікації їх дій по епізоду щодо потерпілого ОСОБА_6 на ст.190 КК України, оскільки, як правильно вказав суд першої інстанції, засуджені, займаючи керівні посади у райвідділі міліції, від яких залежало прийняття рішень в зв’язку з виявленням, розкриттям злочинів, фактично погрожуючи порушенням кримінальної справи та відповідно наслідками, які з цього випливали, в тому числі звільненням з роботи у виправній колонії, змусили його до дачі хабара.
Як з показань потерпілого ОСОБА_6, так і з показань свідка ОСОБА_11. випливає, що погрози з боку засуджених вони сприймали реально, побоюючись порушення своїх прав та інтересів.
Дії засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10 і ОСОБА_8. по епізоду отримання хабара від потерпілого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч.2 ст.368 КК України, оскільки вони за попередньою змовою між собою одержали хабар за невиконання в інтересах потерпілого дій з використанням свого службового становища, поєднаний з вимаганням, а дії засудженого ОСОБА_9 –ще й за ч.2 ст.15, ч.2 ст.368 КК України, оскільки він повторно вчинив замах на отримання хабара, поєднаний з вимаганням, за невиконання в інтересах ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13. дій з використанням свого службового становища.
Такими , що не ґрунтуються на законі, вважає колегія суддів доводи апеляцій засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_8. та їх захисників про необхідність перекваліфікації діянь по епізоду отримання хабара від ОСОБА_6. на ст.190 КК України, оскільки шахрайство полягає у протиправному заволодінні майном шляхом обману потерпілого або зловживання його довірою і при цьому потерпілий добровільно передає своє майно винному, вважаючи, що останній має право на нього. У даному випадку з боку засуджених, які були представниками влади, мало місце вимагання коштів у потерпілого ОСОБА_6., які останній змушений був передати з метою уникнення порушення його законних прав та інтересів , що могли наступити внаслідок використання засудженими свого службового становища .
Доводи апеляцій засуджених щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. 375 КПК України також не можна визнати обґрунтованими, оскільки попередній вирок щодо ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_8. було скасовано в тому числі і за апеляцією прокурора, де йшлося про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи і м’якість призначеного покарання. В ухвалі апеляційного суду від 29 березня 2010 року зазначено, що при новому судовому розгляді суду необхідно належним чином дослідити та дати оцінку всім зібраним доказам в їх сукупності, одночасно перевіривши доводи апеляції прокурора, правильно кваліфікувати їх дії , постановити вирок з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, призначивши покарання залежно від обсягу доведеного обвинувачення згідно з вимогами ст.65 КК України. При новому розгляді обсяг обвинувачення засуджених збільшився , в зв’язку з чим місцевим судом і призначено більше суворе покарання ОСОБА_8. та ОСОБА_10
Покарання засудженим призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, з врахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, даних, що характеризують особу засуджених, а також обставин, що пом’якшують їх покарання, в тому числі і тих, на які є посилання в апеляціях. Наявність декількох обставин, що пом’якшують покарання засудженого ОСОБА_8. послужили підставою для призначення йому покарання із застосуванням ст.69 КК України. Обставин, які б обтяжували покарання засуджених, не встановлено. Разом з тим місцевий суд, враховуючи суспільну небезпечність злочинів, вчинених засудженими, як представниками влади, правильно призначив їм покарання у виді позбавлення волі реально. При відсутності щирого каяття у скоєному засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_9, а також і ОСОБА_8. в апеляційному суді, підстав для пом’якшення покарання колегія суддів не знаходить.
Обґрунтовано судом першої інстанції застосовано до всіх засуджених додаткове покарання у виді позбавлення права займати посади в органах внутрішніх справ. .Доводи апеляції прокурора про те, що суд повинен був позбавити всіх засуджених ще й спеціального звання на підставі ст.54 КК України, колегія суддів не може взяти до уваги, оскільки вони належним чином не вмотивовані. Відповідно до ст. 54 КК України це є правом , а не обов’язком суду. Враховуючи, що ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_8 тривалий час прослужили в органах внутрішніх справ, де характеризувалися виключно позитивно, неодноразово мали заохочення, колегія суддів не вважає доцільним позбавляти їх ще й спеціального звання.
Порушень кримінально-процесуального закону, які б послужили підставою для скасування вироку , не вбачається.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У х в а л и л а:
Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 27 серпня 2010 року щодо ОСОБА_10, ОСОБА_9, ОСОБА_8 залишити без зміни, а апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи, захисника ОСОБА_1. в інтересах засудженого ОСОБА_8., засудженого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_7., засудженого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_5. –без задоволення.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області Дуфнік Л.М.