Справа №  11-511/2011  

Категорія  ст.152 ч.3 КК України  

Головуючий у 1 інстанції  Безбородько В.А.  

Суддя-доповідач  Гандзюк В.П.  

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2011 року                                                                      м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді           Гандзюка В.П.,

суддів                     Поповича С.С., Вилки С.С.,

секретарів                Молінської В.Я., Іванюк Л.Є.,          

з   участю:          прокурора                    Грищука В.І.,

                              захисників                    ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,                                                                       ОСОБА_5, ОСОБА_6,

                              потерпілих                    ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9,

                              засуджених                    ОСОБА_10, ОСОБА_11,                                                                                           ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора м. Яремче ОСОБА_15, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, засудженого ОСОБА_12 та в його інтересах  захисника ОСОБА_5, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_11, засудженого  ОСОБА_10 та в його інтересах захисника   ОСОБА_16,  захисника  ОСОБА_4  в  інтересах  засудженого  ОСОБА_13, засудженого ОСОБА_14 та  його захисника ОСОБА_3 на вирок Надвірнянського районного суду від 04 липня  2011 року,-

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком    ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Снідавка Косівського району Івано-Франківської області, житель с. Річка цього ж району, який має середню освіту, одружений, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, непрацюючий, згідно ст. 55 КК України (в ред. 1960р.) несудимий, громадянин України,-

засуджений:

за ч.2 ст.296 КК України на два роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.187 КК України на вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

за ч.3 ст. 152 КК України вісім років шість місяців позбавлення волі;

за ст.15, ч.1 ст.153 КК України  на три роки позбавлення волі.

          На підставі ст.70 КК України ОСОБА_10 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - вісім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

          Строк відбування покарання визначено рахувати йому з 27.11.2006 року, з часу затримання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_10 залишено до набрання вироком законної сили тримання під вартою.

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець і житель АДРЕСА_1 який має повну загальну середню освіту, одружений, непрацюючий, несудимий, громадянин України,-

засуджений:

за ч.2 ст.296 КК України на два роки позбавлення волі;

за ч.2 ст.187 КК України на вісім років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна;

за ч.3 ст.152 КК України на вісім років шість місяців позбавлення волі;

за ст.15, ч.2 ст.153 КК на три роки позбавлення волі.

          На підставі ст.70 КК України ОСОБА_11 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - вісім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, зарахувавши в дане покарання відбуте засудженим покарання за даний злочин по вироку Яремчанського міського суду від 24.04.2008 року, що скасований в касаційному порядку, а саме два роки дев'ять місяців двадцять днів позбавлення волі.

ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець і житель АДРЕСА_1 який має вищу освіту, неодружений, непрацюючий, несудимий, громадянин України,-

засуджений:

за ч.2 ст.296 КК України на один рік позбавлення волі;

за ч.2 ст.187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

за ч.3 ст. 152 КК України сім років шість місяців позбавлення волі;

за ст.15, ч.2 ст.153 КК України на три роки позбавлення волі.

          На підставі ст.70 КК України ОСОБА_12 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженець і житель АДРЕСА_1 який має неповну середню освіту, неодружений, непрацюючий, несудимий, громадянин України,-

засуджений:

за ч.2 ст.296 КК України на один рік позбавлення волі;

за ч.2 ст.187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

за ч.3 ст. 152 КК України сім років шість місяців позбавлення волі;

за ст.15, ч.2 ст.153 КК України на три роки позбавлення волі.

          На підставі ст.70 КК України ОСОБА_13 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, зарахувавши в дане покарання відбуте засудженим покарання за даний злочин по вироку Яремчанського міського суду від 24.04.2008 року, що скасований в касаційному порядку, а саме три місяці арешту, згідно ст.72 КК України.

ОСОБА_17, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженець і житель АДРЕСА_1 який має базову середню освіту, одружений, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, непрацюючий, несудимий, громадянин України,

засуджений:

за ч.2 ст.296 КК України на один рік позбавлення волі;

за ч.2 ст.187 КК України на сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна;

за ч.3 ст. 152 КК України сім років шість місяців позбавлення волі;

за ст.15, ч.2 ст.153 КК України на три роки позбавлення волі.

          На підставі ст.70 КК України ОСОБА_14 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Запобіжний  захід засудженим  ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 обрано тримання під вартою, взявши їх під варту з залу суду і строк відбування ними покарання постановлено рахувати з 04.07.2011 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на користь ОСОБА_18 40 000 гривень моральної шкоди.

За вироком суду ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_19 та ОСОБА_14 визнано винними і засуджено за те, що вони 27.11.2006 року, вночі, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, проїжджаючи на автомобілі марки “Нива Шевролет”, д.н.з. НОМЕР_1, вулицею ОСОБА_20 в смт. Ворохта Яремчанської міськради, зупинилися біля ОСОБА_8, ОСОБА_9 і ОСОБА_7  і безпричинно, грубо порушуючи громадський порядок і виражаючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи загальноприйнятими нормами моралі та поведінки, з особливою зухвалістю побили потерпілих, спричинивши фізичного болю ОСОБА_9 та ОСОБА_7, а ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження.  Потім, застосовуючи фізичне насильство, спільно затягнули ОСОБА_8 в автомобіль, довезли до очисних споруд, де знову безпричинно побили, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження.

Тієї ж ночі, в центрі смт. Ворохта, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_19 та ОСОБА_14, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння,  з метою заволодіння чужим майном, під'їхали на тому ж автомобілі до ресторану “Карпати”, та напали на ОСОБА_21 і з погрозами застосування предмета у вигляді пістолета та ножа, які ОСОБА_21 сприйняв як реальну загрозу для свого життя та здоров'я,  ОСОБА_10, за відома та згоди з ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_19 та ОСОБА_14, заволодів його м'якою  іграшкою вартістю 120 грн.

Продовжуючи злочинні дії, приблизно о 02 годині тієї ж ночі, у с. Микуличин, ОСОБА_10 зупинив автомобіль, яким керував, на уч. Підліснів в районі підвісної кладки через  р. Прут, де в  цей час знаходились  ОСОБА_18 з ОСОБА_22, ОСОБА_23 та ще двома хлопцями на ім'я ОСОБА_15 та ОСОБА_12. Застосовуючи фізичне насильство, ОСОБА_10 спільно з ОСОБА_11, діючи за погодженням з ОСОБА_12, ОСОБА_19 та ОСОБА_14 силоміць затягнув ОСОБА_18 на заднє сидіння автомобіля. В подальшому, зупинившись біля бару «Червона рута», ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_19 та ОСОБА_14 вийшли з автомобіля, а ОСОБА_11, застосовуючи фізичне насильство, зґвалтував потерпілу.

Засуджені, усвідомлюючи протиправний характер своїх злочинних дій, попередньо домовившись між собою про участь у зґвалтуванні  ОСОБА_18 та у задоволенні з нею статевої пристрасті неприродним способом, сприяли у вчиненні цього злочину, чинили психологічний тиск на потерпілу.

Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_10, діючи спільно з  ОСОБА_12, ОСОБА_19, ОСОБА_14 та ОСОБА_11, наказав пересадити потерпілу на переднє сидіння автомобіля, на що усі погодились. Маючи на меті задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом, ОСОБА_10, погрожуючи застосуванням фізичного насильства та застосувавши його, примушував ОСОБА_18 до задоволення статевої пристрасті неприродним способом з усіма присутніми в автомобілі.

ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_19 та ОСОБА_14 попередньо домовившись між собою на участь у зґвалтуванні ОСОБА_18 та у задоволенні статевої пристрасті неприродним способом, мали прямий умисел вчинити цей злочин, чинили психологічний та фізичний тиск на потерпілу. Надалі потерпіла втекла, чим перешкодила їм довести свої злочинні дії до кінця.

В поданих апеляціях:

- помічник прокурора м. Яремче ОСОБА_15, який приймав участь в розгляді справи судом першої інстанції, покликається на неправильне застосування кримінального закону та на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та винним особам внаслідок м'якості. В апеляційному суді свою апеляцію змінив та вважає за правильне кримінальну справу в частині засудження винних за ч.2 ст. 296 КК України закрити за давністю. В решті вирок скасувати, а у справі постановити новий вирок, яким призначити більш суворі покарання;

- потерпілі ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 вважають призначене засудженим покарання за ч.2 ст.296 КК України  надто суворим та просять вирок у цій частині змінити та пом’якшити покарання за ч.2 ст. 296 КК України, оскільки не мають до них жодних претензій;

- засуджений ОСОБА_12 вважає вирок відносно нього незаконним, таким, що не відповідає обставинам справи, не визнає себе винним у інкримінованих йому злочинах та просить його виправдати за всіма статтями;

- захисник ОСОБА_2 покликається на необґрунтованість засудження ОСОБА_11 при відсутності доказів вини. Просить вирок змінити, за ст.ст. 187 ч.2, 152 ч.3, 15, 153 ч.2 КК України виправдати;

- захисник ОСОБА_16 в інтересах засудженого ОСОБА_10, просить вирок скасувати, перекваліфікувати відносно нього зі ст.187 ч.2 КК України на ст.187 ч.1 КК України, за ст.ст. 15, 153 ч.2, 152 ч.3 КК України – виправдати, а за ст. 296 ч.2 КК України застосувати більш м'яке покарання, покликаючись на те, що суд не врахував обставин справи, особу засудженого;

- захисник ОСОБА_4 вважає вирок відносно засудженого ОСОБА_13 незаконним, необ’єктивним та надто суворим, просить за ч.2 ст. 296 КК України змінити та пом’якшити покарання, виключивши з його обвинувачення ст.ст. 187 ч.2, 152 ч.3, 15, 153 ч.2 КК України;

- захисник ОСОБА_5 посилається на незаконність вироку відносно засудженого ОСОБА_12, невідповідність фактичним обставинам справи та надмірну суворість. Просить вирок відносно нього скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд;

- захисник ОСОБА_3 та засуджений ОСОБА_14 вважають вирок відносно нього таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, постановленим на суперечливих доказах, просять  виправдати його за ст.ст. 187 ч.2, 152 ч.3, 15, 153 ч.2 КК України за відсутністю в його діях складу злочину, а за ст. 296 ч.2 КК України звільнити його від покарання на підставі ст.1 п.«в» Закону України «Про амністію» від 12.12.2008 року та звільнити його з-під варти в залі суду, в позові відмовити;

- засуджений ОСОБА_10 у свій апеляції просить за ст.296 ч.2 КК України пом'якшити покарання, за ч.2 ст.187 КК України перекваліфікувати на ч.1 ст.187 КК України, а за ст.ст. 15, 153 ч.2, 152 ч.3 КК України виправдати.

          Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав змінену апеляцію та заперечив  апеляції,  подані  іншими учасниками процесу, пояснення потерпілих, засуджених та їх захисників, провівши у справі судове слідство та перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції  всіх  апелянтів підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

В силу ст.323 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, що ґрунтується  на всебічному, повному й об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Цих вимог суд першої інстанції не дотримався та постановив вирок, висновки якого з окремих епізодів обвинувачення не відповідають дійсним обставинам справи, а кваліфікація неправомірних діянь не співпадає зі складами злочинів, які вчинили засуджені.

Провівши судове слідство, перевіривши обставини вчинення злочинів, за які засуджені ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_19 і ОСОБА_14, та дослідивши докази у справі, колегія суддів вважає, що вони хоч і досліджені в суді першої інстанції, однак отримали неправильну юридичну оцінку, внаслідок чого вирок суду підлягає до часткового скасування та зміни.

Насамперед, колегія суддів погоджується з висновками про доведеність вини всіх засуджених у вчиненні спільного злочину, що передбачений ч.2 ст. 296 КК України.

Цей  висновок   ґрунтується   на  показаннях  потерпілих  ОСОБА_7,  ОСОБА_8, ОСОБА_9, які підтвердили факт вчинення щодо них хуліганських дій, свідка ОСОБА_24, яка була очевидцем події, висновками судово-медичних експертиз про наявність у потерпілого ОСОБА_8 тілесних ушкоджень. Крім цього, засуджені ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_19 та ОСОБА_14 визнали себе винними у вчиненні цього злочину та всі вони просили звільнити їх від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінчення  строків давності.

Як вбачається з матеріалів справи, з 27 листопада 2006 року - моменту вчинення вказаного злочину, який згідно зі ст.12 КК України відноситься до середньої тяжкості, пройшло більше п’яти років.

Згідно з правилами ст.376 КПК України апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені ст.11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває справу.

З врахуванням наведеного, відповідно до заяв засуджених, вирок у частині їх засудження за ч.2 ст.296 КК України підлягає до скасування та закриття провадження з підстав ст.49 КК України. Таким чином, аналогічна  апеляційна вимога  прокурора підлягає до задоволення.

Що стосується обвинувачення всіх засуджених у вчиненні розбійного нападу з погрозами застосування предмета у вигляді пістолета та ножа і заволодінні при цьому м’якою іграшкою вартістю 120 грн., то суд першої інстанції виходив з того, що такі дії засуджених були попередньо домовленими та узгодженими.

Однак, такий висновок суду не тільки не підтверджений, але й суперечить представленим досудовим та перевіреним судовим слідством доказам.

Зокрема, було встановлено, що після вчинення хуліганських дій засуджені та потерпілий ОСОБА_8, якого вони силою забрали із собою в автомобіль, рухалися по центральній вулиці смт. Ворохта Яремчанської міськради. При цьому, жодних розмов про вчинення нападів на мешканців селища чи вчинення інших злочинів у салоні автомобіля не відбувалось. Зазначені обставини підтвердив потерпілий  ОСОБА_8, який пояснив, що коли автомобіль під’їхав до ресторану “Карпати”, то водій автомобіля ОСОБА_10 без будь-яких коментарів зупинив автомобіль, вийшов і підійшов до юрби, яка перебувала на вулиці. Після нього вийшли ОСОБА_11,  а  потім  і  ОСОБА_12  і, здається, ОСОБА_19 Інші особи з автомобіля не виходили. Розмов - домовленостей про напад на компанію,  що  знаходилася  на вулиці,  в автомобілі не відбувалося.  Потерпілий ОСОБА_21 вказав, що з автомобіля, який зупинився біля його компанії, вийшов водій ОСОБА_10, підійшов до них та, тримаючи в руках пістолет, запропонував усім здати по 30 грн. В цей час вийшов і ОСОБА_11, який в руках тримав предмет, похожий на ніж. На пропозицію ОСОБА_10 віддати гроші, вони відмовили. Після того як засуджені поїхали геть, він виявив пропажу м’якої іграшки, яка була йому подарована.

Засуджений ОСОБА_10 пояснив, що дійсно, побачивши на дорозі юрбу місцевих хлопців, вирішив, що вони спеціально чекають на них з метою помститися за побиття потерпілих у процесі хуліганства, а тому зупинив автомобіль та, діючи упереджено, витяг газовий пістолет і з метою продемонструвати свою перевагу над іншими запропонував видати йому по 30 грн. з кожного. Жодних насильницьких дій до цих хлопців він не застосовував, а після відмови видати йому гроші він невмотивовано забрав м’яку іграшку, яка знаходилася в когось в руках. Визнає себе винним у вчиненні розбою, однак вважає, що діяв без будь-якого попереднього погодження, самостійно і будь-яких дій інших засуджених, які би сприяли йому,  в цей момент не бачив.

Засуджений ОСОБА_11 хоч і заперечив свою причетність до вчинення розбою та ствердив те, що взагалі з автомобіля не виходив, однак таке спростовано показаннями потерпілого.

Таким чином, колегія суддів вважає доведеною вину засуджених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, що передбачений ст.187 КК України, однак їх дії судом першої інстанції кваліфіковані неправильно. Так, кваліфікуючи протиправні дії вказаних засуджених за ч.2 ст. 187 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що злочин ними був вчинений за попередньою  змовою групою осіб.

Однак в силу норм матеріального закону та роз’яснення, що містить Постанова Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р.  №10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності", злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб'єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об'єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.

Як встановлено матеріалами справи та доказами, наведеними вище, жодних попередніх розмов та домовленостей між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не було, а злочин щодо потерпілих був вчинений спонтанно та не заплановано, без розподілу ролей, тобто ОСОБА_11 приєднався до діянь ОСОБА_10

За таких обставин, протиправні дії ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слід перекваліфікувати на ч.1 ст.187 КК України та визначити покарання в межах санкції цієї статті з врахуванням обставин справи та даних про особи винних.

Що стосується обвинувачення та засудження за вчинення розбою ОСОБА_12, ОСОБА_19 та ОСОБА_14, то вони не підтверджені жодними доказами.

Насамперед, жоден із свідків чи потерпілих не вказав, що зазначені особи в тій чи іншій формі своїми діями вчинили раптовий, несподіваний напад або будь-яким чином сприяли його здійсненню.

Навпаки, як встановлено в апеляційному суді, ОСОБА_14 не виходив з автомобіля взагалі, а  ОСОБА_19 вийшов з нього з власних потреб і не підходив до потерпілих. ОСОБА_12 вийшов з автомобіля після ОСОБА_10 та ОСОБА_11 тільки для того, щоб попросити вибачення в потерпілих за неправильну поведінку ОСОБА_10 Ці обставини неодноразово підтвердили свідок ОСОБА_8, що знаходився на момент розбою в автомобілі, а також свідок ОСОБА_25, що був на місці події (а.с.45 т.6). Інший свідок по справі ОСОБА_26 (а.с.46 т.6) фактично не підтвердив, що ОСОБА_12, ОСОБА_19 та ОСОБА_14 вчиняли будь-які дії у розбої.

З врахуванням вказаних обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_12, ОСОБА_19 та ОСОБА_14 визнані судом першої інстанції винними за ч.2 ст.187 КК України та засуджені незаконно, а їх апеляції про це підлягають до задоволення. В зв'язку з цим, вирок у цій частині підлягає до скасування із закриттям провадження у справі з підстав, встановлених п.2 ст.6 КПК України та ст.376 КПК України.

Безпосереднє дослідження доказів у справі дає колегії суддів підстави для  іншої оцінки неправомірних діянь і для часткового задоволення апеляцій засуджених у частині оскарження вироку про засудження за статеві злочини щодо потерпілої ОСОБА_18

Визнаючи винними всіх засуджених за ст.152 КК України та ст.ст.15 і 153 КК України, суд першої інстанції виходив з того, що всі вони були співвиконавцями цих злочинів. Однак, таке твердження не випливає ні з обставин, які цей суд вважав встановленими,  ні з дійсних обставин справи.

Так, Постанова Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008р. №5 "Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи" роз’яснює, що злочин, передбачений статтею 152 чи статтею 153 КК, визнається вчиненим групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців (співвиконавців),  тобто  співучасників,  ознаки  яких  зазначені  у  частині  другій статті 27 КК.  При цьому виконавці (співвиконавці) діють узгоджено, з єдиним умислом і кожен з них безпосередньо виконує діяння, що утворюють повністю чи частково об'єктивну сторону складу злочину.

Як встановлено, безпосереднє зґвалтування потерпілої ОСОБА_18 здійснив одноосібно ОСОБА_11, який після того, як усі інші засуджені вийшли з автомобіля та направилися в кафе, закрив автомобіль, включив музику та здійснив насильницький статевий акт. В процесі цього жоден із інших осіб ні фізичних ні психологічних дій щодо потерпілої не вчиняв.

Такі обставини повністю підтверджені як показаннями засуджених, так і самої потерпілої, яка неодноразово і послідовно вказувала, що зґвалтування вчинив тільки ОСОБА_11 у відсутності інших засуджених (а.с.63-64 т.2 – показання потерпілої ОСОБА_18 на досудовому слідстві; а.с.209 т.7 – показання потерпілої ОСОБА_18 у судовому  засіданні).

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає висновок про доведеність вини ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_19 та ОСОБА_14 у вчиненні зґвалтування як співвиконавців помилковим.

Разом з тим, оцінюючи попередні дії засуджених, які насильно втягли потерпілу в автомобіль, непристойними жестами приставали до неї, сміялися на прохання потерпілої відпустити її, колегія суддів не може погодитися з твердженнями апелянтів про їх непричетність  до  статевих  злочинів.  Фактично своїми діями ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_19 та ОСОБА_14 створили атмосферу та умови для зґвалтування  ОСОБА_18, а після цього покинули автомобіль, надаючи змогу ОСОБА_11 зґвалтувати потерпілу. Крім цього, ОСОБА_10, який зайшов у автомобіль на прохання потерпілої запобігти злочину, не зреагував та покинув автомобіль.

За змістом ст.27 КК України, яка визначає види співучасників злочину, особа, яка не брала безпосередньої участі у виконанні злочину, але сприяла до цього, визнається пособником цього злочину.

Постанова Пленуму Верховного Суду України від 30.05.2008р. №5 "Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи" також вказує на те, що дії особи, яка, сприяючи виконавцю злочину у вчиненні насильницького статевих зносин чи насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом, надала приміщення (автомобіль) для вчинення злочину тощо, необхідно кваліфікувати як пособництво в зґвалтуванні або насильницькому задоволенні статевої пристрасті неприродним способом за частиною п'ятою статті 27 КК і відповідною частиною статті 152 КК чи статті 153 КК.

Відповідно до правил ст.28 КК України злочин визнається таким, що вчинений  за  попередньою змовою групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два і більше) виконавців, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Оскільки зґвалтування відбулося одним виконавцем – ОСОБА_11, а інші співучасники  виступили  пособниками,  то дії ОСОБА_11 слід перекваліфікувати на ч.1 ст.152 КК України, а  дії  ОСОБА_10,  ОСОБА_12,  ОСОБА_19  та  ОСОБА_14  на  ч.5  ст.27 і  ч.1 ст.152 КК України.

Враховуючи те, що злочин, передбачений ч.1 ст.152 КК України, в силу ст.12 КК України, відноситься до середньої тяжкості, а з моменту вчинення пройшло більше п’яти років, то від призначеного винним покарання, згідно із ч.5 ст.74 КК України, їх слід звільнити з  підстав ст. 49 КК України.

Суд першої інстанції встановив та погодився з органами обвинувачення, що всі обвинувачені вчинили замах на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом. Обставини вчинення неправомірних дій підтверджені показаннями самої потерпілої ОСОБА_18 та засуджених ОСОБА_10 і ОСОБА_27   Потерпіла  стверджувала,  що ОСОБА_12,  ОСОБА_19  та  ОСОБА_14, які спочатку своїми діями сприяли ОСОБА_10 у схилянні її до задоволення статевої пристрасті неприродним способом,  перемістили її на перше сидіння в автомобілі.

Разом з тим, даючи оцінку обставинам справи, суд не врахував, що ОСОБА_12, ОСОБА_19 та ОСОБА_14, будучи співучасниками та маючи можливості для вчинення вказаного злочину, добровільно відмовилися від його вчинення, вчинили супротив  ОСОБА_10 і допомогли потерпілій втекти. У фактично вчинених діяннях засуджених, які добровільно відмовилися від доведення злочину до кінця, складів інших злочинів немає, а тому вони згідно до вимог ст.31 КК України підлягають звільненню від кримінальної відповідальності.

З урахуванням цього,  вирок суду в частині засудження  ОСОБА_12, ОСОБА_19 та ОСОБА_14 за ст.15 і ч.2 ст.153 КК України підлягає до скасування, а справа – закриттю, тобто частково задоволено відповідні апеляції засуджених та їх захисників.

Кваліфікація інших засуджених за цим обвинуваченням та призначені покарання слід залишити без змін за ст.15 і ч.2 ст.153 КК України, оскільки вони не довели злочинного умислу до кінця з причин, що від них не залежали, в тому числі і внаслідок добровільної відмови інших співучасників, тобто вчинили незакінчений замах на злочин.

Таким чином, твердження апелянтів про те, що вони не вчиняли злочинів, спростовані слідством, в суді першої інстанції та при  апеляційному провадженні.           Оскільки вирок суду частково скасовано та змінено з різних підстав, то всі апеляції, в тому числі і апеляція прокурора, підлягають до часткового задоволення.

Керуючись ст.365,366, 367, 376, колегія суддів –

у х в а л и л а:

Апеляції прокурора, потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, засудженого ОСОБА_12 та в його інтересах захисника ОСОБА_5, захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_11, засудженого  ОСОБА_10 та в його інтересах захисника   ОСОБА_16,  захисника  ОСОБА_4  в  інтересах  засудженого  ОСОБА_13, засудженого ОСОБА_14 та  його захисника ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Надвірнянського районного суду від 04 липня 2011 року скасувати та закрити провадження у справі:

в частині засудження ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 за ч.2 ст.296 КК України згідно із ст.11-1 КПК України на підставі ст.49 КК України;

в частині засудження ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 за ч.2 ст. 187 КК України з підстав п.2 ст.6 КК України.

в частині засудження ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 за ст.15 і ч.2 ст.153 КК України в зв'язку із звільненням від кримінальної відповідальності на підставі ч.2 ст.31 КК України.

Вирок щодо всіх засуджених змінити, перекваліфікувавши їх дії із призначенням покарання відносно:

ОСОБА_10 -

із ч.3 ст. 152 КК України на ч.5 ст. 27 і ч.1 ст. 152 КК України та призначити покарання - п’ять років позбавлення волі.

Згідно із ч.5 ст.74 КК України від призначеного покарання звільнити з підстав, передбачених ст.49 КК України;

із ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст.187 КК України та призначити покарання – п’ять років і шість  місяців позбавлення волі;

за ст.15 і ч.2 ст.153 КК України  залишити покарання – три роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України ОСОБА_10 за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання шляхом поглинення  менш суворого покарання більш суворим - п’ять років шість місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання йому слід рахувати з 27.11.2006 року, з часу затримання.

ОСОБА_11 -

із ч.3 ст. 152 КК України на ч.1 ст. 152 КК України та призначити покарання - п’ять років позбавлення волі.

Згідно із ч.5 ст.74 КК України від призначеного покарання звільнити з підстав, передбачених ст.49 КК України;

із ч.2 ст. 187 КК України на ч.1 ст. 187 КК України та призначити покарання – чотири роки позбавлення волі;

за ст.15 і ч.2 ст.153 КК на три роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України ОСОБА_11 визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим – чотири роки позбавлення волі, зарахувавши в дане покарання відбуте засудженим покарання за даний злочин по вироку Яремчанського міського суду від 24.04.2008 року, що скасований в касаційному порядку, а саме два роки дев'ять місяців двадцять днів позбавлення волі.

Строк відбування покарання йому слід рахувати з 04.07.2011 року, з часу затримання.

ОСОБА_12 -

із ч.3 ст. 152 КК України на ч.5 ст. 27 і ч.1 ст. 152 КК України та призначити покарання - три роки позбавлення волі.

Згідно із ч.5 ст.74 КК України від призначеного покарання звільнити з підстав, передбачених ст.49 КК України.

ОСОБА_13 -

із ч.3 ст. 152 КК України на ч.5 ст. 27 і ч.1 ст. 152 КК України та призначити покарання - три роки позбавлення волі.

Згідно із ч.5 ст.74 КК України від призначеного покарання звільнити з підстав, передбачених ст.49 КК України;

ОСОБА_14 -

із ч.3 ст. 152 КК України на ч.5 ст. 27 і ч.1 ст. 152 КК України та призначити покарання - три роки позбавлення волі.

Згідно із ч.5 ст.74 КК України від призначеного покарання звільнити з підстав, передбачених ст.49 КК України.

Запобіжний  захід засудженим  ОСОБА_12, ОСОБА_13 та ОСОБА_14 скасувати та звільнити їх  з під варти із залу суду.

В решті вирок суду залишити без змін.

Головуючий                                                            В.П. Гандзюк

Судді:                                                                      С.С. Вилка

                                                                        С.С. Попович

Згідно з оригіналом

Суддя                                                                      В.П. Гандзюк