донецький апеляційний господарський суд
вул. Артема, 157, м. Донецьк, 83048, тел. 332-57-40
УХВАЛА
Іменем України
23.10.2006 р. справа №41/315а
Донецькій апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: | Величко Н.Л. |
суддів | Алєєвої І.В., Москальової І.В., |
при секретареві судового засідання | Щетініна І.О. |
за участю представників сторін: |
від позивача: | Приходько В.В. - за дов. від 10.08.2005р., |
від відповідача: | Щербіна Ю.В. - за дов. № 33616/10/10-013 від 20.10.2006р., Бодряга В.В. – за дов. № 33617/10/10-013 від 20.10.2006р., |
треття особа | не з"явились |
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу | Державна податкова інспекція у Ленінському районі м.Донецьк |
на рішення господарського суду | Донецької області |
від | 24.12.2004 року |
по справі | №41/315а |
за позовом | "Фірма "Янтар" ТОВ м.Донецьк |
до треття особа | Державна податкова інспекція у Ленінському районі м.Донецьк ТОВ Київський лікеро-горілчаний завод “Столичний стандарт” м. Київ |
про | про визнання недійсним рішення |
В С Т А Н О В И В:
1.Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду
06.08.2004р. Товариство з обмеженою відповідальністю “Янтар” м. Донецьк звернулось з позовом до Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Донецька про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення від 15.04.2004 р. № 0000502340/0.
Справа порушена ухвалою суду від 11.08.2004р.
Ухвалами від 16.09.2004р., від 13.10.2004р. за клопотанням сторін на підставі ст.69 ГПК України був продовжений строк розгляду справи.
Ухвалою по справі від 01.11.2004р. господарським судом Донецької області до участі у справі в якості третьої особи що не заявляє самостійних вимог на предмет спору з боку позивача залучено ТОВ Київський лікеро-горілчаний завод “Столичний стандарт” м. Київ.
Рішенням господарського суду Донецької області від 24.12.2004р. по справі № 41/315а (суддя Гончаров С.А.) позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю “Янтар” м. Донецьк задовольнив в повному обсязі.
Визнано недійсним податкове повідомлення-рішення Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Донецька від 15.04.2004р. №0000492340/0.
Стягнуто з ДПІ у Ленінському районі м. Донецька на користь Товариства з обмеженою відповідальністю “Янтар” м. Донецьк судові витрати по сплаті державного мита в сумі 85 грн. та витрат на інформаційно - технічне забезпечення судового процесу в сумі 118 грн.
Загальний строк розгляду справи склав 4 місяці 18 днів.
2.Підстави з яких порушено питання про перегляд рішення
Відповідач з рішенням суду не погодився та подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду від 24.12.2004р. та у задоволенні позовних вимог Товариству з обмеженою відповідальністю “Янтар” м. Донецьк відмовити.
Апеляційну скаргу мотивує тим, що при винесенні постанови господарським судом порушені норми матеріального права, а саме: п.п.7.9.1 п.7.9 ст.7, п.п.5.2.7 п.5.2 ст.5 Закону України №283/97-ВР від 22.05.1997р. "Про оподаткування прибутку підприємств".
У скарзі посилається на те, що у рішенні суду неправомірно зроблені посилання на необхідність застосування пунктів Закону України №283/97-ВР від 22.05.1997р. "Про оподаткування прибутку підприємств", які регулюють правові відносини за договором комісії у той час, як на сторінці 4 цього рішення зазначено обставини завдяки яким умови додатку № 4 до договору комісії від 16.07.2002р. 16/07/02-07 не здійсненні по угоді сторін, що підтверджується листуванням сторін.
Рішення суду обґрунтовано виключно посиланням на четвертий абзац п.п.7.9.1 п.7.9 ст.7 Закону України №283/97-ВР від 22.05.1997р. "Про оподаткування прибутку підприємств". На думку відповідача, ця норма закону встановлює не включення до валового доходу майна, яке залучено платником податку на підставі договору концесії, комісії, консигнації, довірчого управління, схову (відповідального зберігання), а також згідно з іншими цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачі власності на таке майно.
Вважає, що судом помилково зроблено висновок, що норми четвертого абзацу п.п.7.9.1 п.7.9 ст.7 Закону України №283/97-ВР від 22.05.1997р. "Про оподаткування прибутку підприємств" поширюються крім операцій з майном і на операції з коштами підприємства. Вважає, що це не відповідає дійсності, оскільки посилання на залучення коштів у першому абзаці цього підпункту стосуються операцій, вказаних у другому та третьому абзацах, але ніяк не у четвертому. Крім того, в цьому підпункті йде мова про операції з передачі майна без передачі прав власності на таке майно, А скасоване судом податкове повідомлення-рішення було прийнято у зв'язку з нарахуванням податку на прибуток по операціям з отримання коштів платником податків від покупця товарів, тобто з переходом прав власності до платника податків на такі кошти.
Посилається на те, що у п.п.5.2.7 п.5.2 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" зазначено, що до валових витрат відносяться "суми витрат, які не враховані у минулих податкових періодах у зв'язку с припущенням помилок та які виявлені у звітному періоді....". Однак п.4.18 ст.4 Порядку "Складання декларації про прибуток підприємств", затвердженого наказом ДПА України від 21.01.1998 року № 37 передбачено, що у стр.23 декларації відображаються суми витрат, які не враховані в минулих періодах у зв'язку з припущенням помилок, які виявлені у звітному періоді..", тобто цю вимогу позивачем не виконано.
Вважає, що суми валових витрат, які не враховані у минулих періодах не є помилкою, допущеною позивачем, так як вони не відображені у Декларації у стр. 23, а відображені у стр.12. Декларації за 9 місяців 2002 року.
3.Доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу
Позивач надав відзив на апеляційну скаргу в якому зазначає, що доводи податкового органу щодо того, що комісійні кошти отримані від нерезидента позивач використав на власні потреби, а тому до правовідносин потрібно застосувати п.п.4.1.1 п.4.1ст.4, а не п.п.7.9.1 п.7.9 ст.7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" є неправомірними.
Вважає, що у даному випадку, відповідач, навмисно плутає два різних поняття.
Звинувачуючи позивача у порушенні податкового законодавства, відповідач застосовує в акті перевірки термін "використання" валюти, яка отримана позивачем від нерезидента в рамках виконання угоди комісії, але в Законі України "Про оподаткування прибутку підприємств" законодавцем використано інший термін, а саме "залучення". «Підпункт 7.9.1 п.7.9 ст.7 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, не включаються до валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податку у зв'язку з: залученням платником податку майна на підставі договору концесії, комісії, консигнації, довірчого управління, схову (відповідального зберігання), а також згідно з іншими цивільно правовими договорами, що не передбачають передачі права власності на таке майно, з урахуванням положень підпункту 7.9.6 цього пункту".
Посилається на те, що якщо дослідити у цілковитій відповідності з текстом норми Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", яким чином позивачем залучені валютні кошти від нерезидента, за рахунок яких відповідач зробив висновок про необхідність збільшення валових доходів у позивача в 4 кварталі 2002 року на 9593,3 тис. гри, то вбачається, що у відповідача відсутні законні підстави для збільшення валових доходів на суму 9593,3 тис. гри, та що висновок відповідача є хибним.
Всі отримані від нерезидента кошти в валюті на виконання додатку №4 до договору комісії, повернуто нерезиденту одразу після зворотної конвертації. Жодної копійки з чужих грошей у власності позивача не залишилось. Проти цього факту не заперечує і сам відповідач. Він тільки наполягає, що зроблено це не одразу, а через проміжок часу.
Щодо посилання податкового органу та те, що в 4 кварталі 2002 року донарахування податку на прибуток складається з збільшення суми валових доходів за рахунок гривневого еквіваленту доларових надходжень від нерезидента компанії STONEWALL Associates corp. в сумі 9593,3 тис. грн. і зменшення валових витрат в сумі 5558,1 тис. грн. відображення в податковому обліку отриманих передплат за господарськими операціями з постачальниками ЗАТ АПК, ТОВ АПК і ТОВ "Колос".
Вважає, що в даному випадку необхідно звернутися до змісту акту перевірки на сторінці 13 . На цій сторінці висновок викладено так: "4-кв. 2002 року - ВВ завищені на 5558,1 тис. грн. (-ВВ) у податковому обліку в складі валових витрат відображено передплата в сумі 9 734 тис. грн. (-ВВ), а треба було - 15 292,2 тис.грн.". Тобто, на думку позивача, відповідач виявив, що насправді сума передплат у позивача в 4-му кварталі 2002 року складає 15 292,2 тис. грн., а в податковому обліку було віднесено лише 9734 тис. грн. з них. Різниця складає: 15292,2 - 9734 = 5558,2 тис. грн.
Якщо звернутися до змісту п.5.1 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", то суми передплат включаються до валових витрат платника податків, тобто збільшують їх. Але, відповідачем в акті перевірки зроблено навпаки, витрати на вказану суму зменшені, через протилежний висновок тому, який потрібно було робити під час перевірки, а саме встановити, що витрати позивачем не завищені на 5 558,2 тис. грн., а навпаки, занижені на 5 558,2 тис. грн.
Тоді, наслідком правильного висновку є те, що під час донарахувань позивачу податку на прибуток до суми донарахування з перевірки валових доходів потрібно було не додавати 5 558,2 тис. грн., а навпаки, відрахувати цю цифру. Правильним би вважався такий розрахунок 9 593,3 - 5 558,2 = 4 035,1 тис. грн., 30% від якої склали б суму 1210,53 тис. грн., а не 4 545,4 тис. грн., вказані у висновках на сторінці 20 акті перевірки, як 30% від суми отриманої шляхом 9593,3 + 5558,2 = 15151,5 тис. грн.
Посилається на те, що незрозумілим є також дані таблиці №5 на сторінці 14 акту перевірки, де зазначено, що дані декларації про прибуток за 4-й кв. 2002 року у платника податків 102059,6 а дані перевірки 96501,5, в той час коли повинно було б бути по даним перевірки 107617,7 тис. грн., згідно зазначеного відповідачем порушення. А, так приведені відповідачем дані на стор.14 акту, навпаки протирічать змісту порушення, викладеного відповідачем на попередній сторінці акту перевірки. В даному випадку, відповідач помилився в застосуванні п.5.1 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", застосувавши в своїх розрахунках виявлену у позивача помилку прямо протилежним чином тому, як повинен був насправді зробити в розрахунку.
Посилається на те, що в справі №41/316а та у справі, що розглядається в апеляційному суді зараз, відповідачем використано ті ж самі обставини для донарахування того ж самого податку і застосування такої ж санкції, які повністю збігаються з обставинами попередньої справи. Вважає, що у апеляційного суду не має необхідності знов досліджувати ці обставини вдруге.
Посилається на те, що відповідач помилково вважає, що до правовідносин сторін, в даній справі, слід застосувати загальні норми Закону України "Про прибутковий податок з підприємств", тобто п.4.1 ст.4, п.5.1 ст.5, п.п.11.2.1 і п.п.11.1.3 ст. 11 Закону. Це було б можливе, якщо б не існувало договору комісії і позивач в угоді з нерезидентом діяв у власних інтересах.
Оскільки кошти позивачем отримані за угодою комісії, ці правовідносини врегульовано спеціальною нормою Закону, а саме п.п.7.9.1 ст.7, де розглянуто питання яким чином підлягають врахуванню і обкладенню податком операції особливого виду.
Позивач вважає, що рішення суду прийняте з урахуванням усіх обставин справи і відповідає нормам діючого законодавства та просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Третя особа не надала заперечення на апеляційну скаргу, в судове засідання своїх представників не направила. Про день та час судового засідання була повідомлена належним чином про що свідчить приєднане до матеріалів справи поштове повідомлення про вручення рекомендованої кореспонденції.
4.Як встановлено судом першої інстанції та визнається сторонами по справі:
Відповідачем була проведена документальна перевірка позивача з питань дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 01.10.2002р. по 02.11.2005р., за результатами якої складений акт перевірки від 15.04.2004р. № 1940/23-113/31708772 (том1,л.с.8-29).
Актом перевірки встановлена (том1,л.с.9-10) інша сума оподатковуваного прибутку 4-го кварталу 2002р., ніж визначено позивачем у відповідній декларації (15212,4 тис. грн. замість 61.0 тис. грн.), то в свою чергу стало наслідком встановлення заниження позивачем валових доходів 4-го кварталу у 2002р. на суму 9593,3 тис. грн.
Також при перевірці було встановлено завищення валових витрат 4-го кварталу у 2002р. на суму 5558,1 тис. грн.(том1,л.с.20-21) (9593,3 тис. грн. + 5558,1 тис. грн. + 61,0 тис. грн. = 15212,4 тис. грн.), оскільки у податковому обліку у складі валових витрат відображено передплата у сумі 9 734тис.грн., а треба було 15292,2тис.грн.
Станом на 01.10.2002р. по рах. 631 "Постачальники" значиться Д-е сальдо у сумі 26770,2тис.грн. (без ПДВ 22308,5тис.грн.), у тому числі : ЗАТ "АПК" –77,3тис.грн., ТОВ АПК –24022,9тис.грн., ТОВ "Колос" –2670,0грн.
В акті перевірки перевіряючими зазначено, що кошти, отримані позивачем від нерезидента - “STONEWALL Associates corp.” (Панама) в сумі 9 593 262,19грн, не є отриманими в межах договору комісії від 16.07.2002р. №16/07/02-07, в зв’язку з чим відсутні підстави не включати їх до валових витрат, чим було порушено п.п.4.1.1 п.4.1 ст.4, п.п.11.2.1 п.11.2,п.п.11.3.1 п.11.3 ст.11 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” (том1,л.с.17-20).
На підставі висновків акту перевірки керівником відповідача прийняте податкове повідомлення-рішення від 15.04.2004 р. №0000502340/0, яким визначено суму податкового зобов'язання з податку на прибуток у розмірі 9 090 800грн., у тому числі основний платіж - 4545400грн., штрафна санкція –4545400грн. (том1,л.с.30).
Підставою для нарахування податку на прибуток податковим органом визначені норми п.4.1.1. п.4.1. ст.4, п.п.7.3.5. пп.7.3. ст.7, п.п.11.3.1., п.11.3. ст.1 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств", а для застосування штрафних (фінансових) санкцій норми п.п.17.1.6, п.п.17.1.3. п.17.1 ст. 17 Закону України "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами"
Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 25.04.2006р. у справі № 41\316а між тими ж сторонами встановлено:
16.07.2002р. між Підприємством з іноземними інвестиціями ТОВ фірмою “Еванс Лтд” (“Комітент”) та ТОВ “Янтар” (“Комісіонер”) укладено договір комісії №16/07/02-07, відповідно до якого Підприємство з іноземними інвестиціями ТОВ фірмою “Еванс Лтд” (“Комітент”) доручає, а ТОВ “Янтар” (“Комісіонер”) зобов’язується від свого імені та за рахунок “Комітента” здійснювати реалізацію нерезидентам України продукцію, яка належить “Комітенту”. Асортимент, кількість, ціна та інші характеристики зазначеної продукції визначаються в Специфікаціях, оформлених у вигляді Додатків до цього договору та являються його невід’ємною частиною (т.1,л.с.31-3). Сторонами за договором комісії від 16.07.2002р. №16/07/02-07 було укладено 4 додатки:
- додаток №1 від 30.07.2002р. (товар –олія соняшникова пресова ГОСТ-1129-93, загальна кількість товару –1900+/-5%мт, ціна товару –3010,77грн. без ПДВ, загальна вартість договору складає 5720463грн.) (т.1,л.с.34);
- додаток №2 від 31.07.2002р. (товар –олія соняшникова пресова ГОСТ-1129-93, загальна кількість товару –950+/-5%мт, ціна товару –2989,46грн. без ПДВ, загальна сума додатку складає 2839987грн., загальна вартість договору складає 8560450грн.) (т.1,л.с.35);
- додаток №3 від 01.08.2002р. (товар –олія соняшникова пресова ГОСТ-1129-93, загальна кількість товару –663+/-5%мт, ціна товару –2994,79грн. без ПДВ, загальна вартість додатку складає 1985545,77грн., загальна вартість договору складає 10545995,77грн.) (т.1,л.с.36);
- додаток №4 від 04.08.2002р. (товар –олія соняшникова пресова ГОСТ-1129-93, загальна кількість товару –10480+/-5%мт, ціна товару –2994,79грн. без ПДВ, загальна вартість додатку складає 31385399,20грн., загальна вартість договору складає 41931394,97грн.) (т.1,л.с..37).
На підставі вищезазначеного договору комісії 30.08.2002р. між ТОВ “Янтар” (“Донецьк”) (“Продавець”) та компанією “STONEWALL Associates corp.” (Панама) (“Покупець”) укладено контракт купівлі-продажу №30/08-6 на загальну вартість в розмірі 2100000грн., згідно якого ТОВ “Янтар” (“Донецьк”) (“Продавець”) продає, а компанія “STONEWALL Associates corp.” (Панама) (“Покупець”) приймає та сплачує за олію соняшникову на умовах та у строки, передбачені цим контрактом (т.1,л.с.38-). В подальшому додатковими угодами №1 від 10.09.2002р., №2 від 08.10.2002р., №3 від 14.10.2002р., №4 від 24.10.2002р., №5 від 13.11.2002р., №6 від 14.11.2002р., №7 від 04.06.2003р. сторонами змінювались кількість та загальна вартість товару , який підлягав купівлі-продажу за контрактом (т.1,л.с.38-52).
На виконання умов контракту від 30.08.2002р. №30/08-6 між ТОВ “Янтар” м. Донецьк (Продавець) та компанією “STONEWALL Associates corp.” Панама (Покупець), укладеному на підставі договору комісії від 16.07.2002р. №16/07/02-07, в 3 кварталі 2002р. на валютний рахунок ТОВ “Янтар” (“Продавець”) надійшла передплата з призначенням платежу “за контрактом від 30.08.2002р. №30/08-6” за товар від компанії “STONEWALL Associates corp.” Панама (Покупець) в сумі 3699964 дол. США(19718558,4 грн.) у зв’язку з виконанням додатку від 4.08.02р. №4 до договору комісії
У зв’язку зі змінами цінової кон'юнктури соняшникової олії на світовому ринку, сторони дійшли згоди про відмову від виконання додатку №4 до договору комісії від 16.07.2002р. №16/07/02-07 між Підприємством з іноземними інвестиціями ТОВ фірмою “Еванс Лтд” та ТОВ “Янтар”, у тому числі в податкових періодах, які не входили в перевіряємий період, що підтверджується належним чином засвідченими копіями виписок з Донгорбанку. Позивачем договір комісії від 16.07.2002р. №16/07/02-07 між Підприємством з іноземними інвестиціями ТОВ фірмою “Еванс Лтд” та ТОВ “Янтар” виконано частково на умовах, які влаштовували комітента –ТОВ “Еванс Лтд”, а в частині додатку №4 до договору комісії, отримана від нерезидента передплата в валюті, в повному обсязі була повернена її власнику.
Зазначені обставини встановлені у справі 41\316а щодо умов виконання контракту від 30.08.2002р. №30/08-6 між ТОВ “Янтар” м. Донецьк та компанією “STONEWALL Associates corp.” Панама , укладеному на підставі договору комісії від 16.07.2002р. №16/07/02-07 і звільнені від доказування згідно ст.72 КАСУ.
У 4 кварталі 02р. позивачу надійшла передплата з призначенням платежу “за контрактом від 30.08.2002р. №30/08-6” за товар від компанії “STONEWALL Associates corp.” Панама в сумі 1799946 доларів США (9593262,19грн.):
09.10.2002р. –799982 доларів США (4263504,07грн.);
16.10.2002р. –499982 доларів США (2664654,07грн.);
14.11.2002р. –499982 доларів США (26656104,05грн.).
Платіж в сумі 1799946 доларів США (9593262,19грн.) було здійснено в зв’язку з укладанням та виконанням додатку від 04.08.2002р. №4 до договору комісії.
Згідно висновку експертизи документально підтверджується використання грошових коштів у сумі 1799946 доларів США (9593262,19грн.) отриманих позивачем від нерезидента “STONEWALL Associates corp.” (Панама) у 4 кварталі 2002 року по контракту № 30/08-6 від 30.08.2002р. на наступні цілі: комісія банку по операціям по продажу валюти –38375грн.10коп.; курсова різниця (прибуток) у сумі 510грн.33коп.; розрахунки з постачальниками у сумі 9555397грн.42коп..
Грошові кошти у сумі 1799946 доларів США (9593262,19грн.) надійшли від нерезидента “STONEWALL Associates corp.” (Панама) у 4 кварталі 2002 року по контракту № 30/08-6 від 30.08.2002р. у межах договору комісії № 16/07/02-07 від 16.07.2002р. (додаток №4), який значиться укладеним між Підприємством з іноземними інвестиціями ТОВ фірмою "Еванс Лтд" (Комітент) та ТОВ "Янтар" (Комісіонер), відповідно з п.п.7.9.1 п.7.9 ст.7 Закону України від 22.05.19997р. № 283/97-ВР "Про оподаткування прибутку підприємств" ці надходження не є об'єктом оподаткування при нарахуванні податку на прибуток, не включаються у склад валового доходу підприємства і не підлягають відображенню у податковому обліку ТОВ "Янтар" у 4 кварталі 2002 року.
Також у висновку експертизи зазначено, що у зв'язку з відсутністю первісних документів по операціям з підприємствами ТОВ "Укртехно-продукт", ДП "Інтер-Донбас", ТОВ "Колос", Компанія "Реал" експерту не вбачається можливим документально обґрунтувати валові витрати за 4 квартал 2002 року.
5.Мотиви за якими апеляційна інстанція виходила при прийнятті ухвали
Відповідно до ст.2 КАСУ завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних та юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку у тому числі органів державної влади. У справах щодо оскарження рішень суди перевіряють чи прийняті вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені конституцією та законами України.
Що стосується посилання податкового органу про неможливість застосування ст.72 КАС України щодо обставин встановлених у в справі № 41/316а до правовідносин по справі №41/315а .
Відповідно до ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.
Як вбачається з акту перевірки від 15.04.2004р. № 1940\23-113\31708772 так і з ухвали Донецького апеляційного господарського суду у справі № 41\316а щодо обставин донарахування податку на прибуток за актом перевірки позивача від 15.04.2004р. № 1939\23-113\31708772 у обох актах перевірки підставою для збільшення валового доходу позивача як у 3 кварталі 02р. так і 4 кварталі 02 р. є висновок перевіряючих ,що кошти ,які надійшли у цих податкових періодах від нерезидента фірми STONEWALL Associates corp за контрактом від 30.08.02. №30\08-6 не є отриманими в межах договору комісії від 16.07.2002р. № 16\07\02-07 ,за таких підстав, судова колегія вважає, що фактичні обставини встановлені судовим рішенням щодо умов виконання спірних договорів не повинні доводитися при розгляді справи № 41/315а, а саме, що позивач виконував зовнішньоекономічний контракт від 30.08.02. №30\08-6 з фірмою STONEWALL Associates corp. в рахунок виконання доручення комітента в межах договору комісії від 16.07.2002р. № 16\07\02-07 та додатку №4 до нього, у зв’язку зі змінами цінової кон'юнктури соняшникової олії на світовому ринку, сторони дійшли згоди про відмову від виконання додатку №4 до договору комісії від 16.07.2002р. №16/07/02-07, залучені кошти не є власністю комісіонера.
Відповідно до п.п.7.9.1 п.7.9 ст.7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” не включаються до складу валового доходу і не підлягають оподаткуванню кошти або майно, залучені платником податку, зокрема, у зв’язку з залученням платником податку майна на підставі договору концесії, комісії, консигнації, довірчого управління, схову (відповідального зберігання), а також згідно з іншими цивільно-правовими договорами, що не передбачають передачі права власності на таке майно.
Наявні в матеріалах справи докази, які були предметом дослідження судом першої інстанції, та експертний висновок на стадії апеляції, Донецьким апеляційним господарським судом оцінені в їх сукупності, виходячи з того, що для цілей оподаткування положення п.п.7.9.1 п.7.9 ст.7 Закону України “Про оподаткування прибутку підприємств” позивачем застосовані вірно. Грошові кошти в спірних правовідносинах надходили як попередня оплата від нерезидента за контрактом від 30.08.2002р. №30/08-6 в межах договору комісії від 16.07.2002р. №16/07/02-07.
Згідно з п.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов’язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Відповідачем на стадії апеляції не спростовані факти, встановлені господарським судом першої інстанції щодо наявності правовідносин між позивачем, нерезидентом та третьою особою в межах договору комісії та те, що названі кошти підлягають оподаткуванню на загальних підставах.
Щодо посилання податкового органу на доведеність порушень позивачем при формуванні валових витрат у 4 кварталі 2002 року .
Як вбачається з акту перевірки на сторінці 13 цього акту зазначено, " що у 4-кв. 2002 року - ВВ завищені на 5558,1 тис. грн. (-ВВ) у податковому обліку в складі валових витрат відображено передплата в сумі 9 734 тис. грн. (-ВВ), а треба було - 15 292,2 тис.грн.", тобто відповідач виявив, що сума передплат здійснених позивачем в 4-му кварталі 2002 року складає 15 292,2 тис. грн., а в податковому обліку було віднесено лише 9734 тис. грн. з них. Різниця складає: 15292,2 - 9734 = 5558,2 тис. грн.
Згідно змісту п.5.1 ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств" суми передплат включаються до валових витрат платника податків, тобто збільшують їх і як наслідок зменшують об’єкт оподаткування. Відповідачем в акті перевірки в супереч зазначеної норми , витрати на вказану суму зменшені, через протилежний висновок тому, який потрібно було робити відповідно ст. 5 Закону.
Тобто при здійсненні донарахувань позивачу податку на прибуток , відповідачем у акті не чітко визначено зміст порушення та не вірно застосовані норми ст.5 Закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"
З огляду на вищезазначене апеляційна інстанція вважає, що господарський Донецької області дійшов обґрунтованого висновку щодо безпідставності нарахування позивачу за 4 квартал 2002р. податку на прибуток в розмірі 4545400грн. та відповідних штрафних санкцій на підставі п.п.17.1.3 п.17.1 ст.17 “Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”№2181-ІІІ від 21.12.2000р.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.184,195,198,205,212, п.6, п.7 розділу VІІ Прикінцевих та перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України судова колегія ,
У Х В А Л И Л А :
Рішення господарського суду Донецької області по справі № 41/315а від 24.12.2004 року залишити без змін, а апеляційну скаргу Державної податкової інспекції у Ленінському районі м. Донецька без задоволення.
Стягнути з Державного бюджету України на користь Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз (83102, м. Донецьк, вул. Левінка, 4) МФО 834016, ЗКПО 02883147, р/р 35224001000122 у УДК у Донецькій області, згідно рахунку № 90 від 22.08.2006р. та висновку експертизи № 1702/23 витрати на проведення експертизи у сумі 4924грн.99коп.
Доручити господарському суду Донецької області видати виконавчий лист на стягнення витрат по проведенню експертизи.
Ухвала Донецького апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після складання повного тексту ухвали. Касаційна скарга подається безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.
Ухвала виготовлена в повному обсязі 27.10.2006р.
Головуючий: Н.Л. Величко
Судді: І.В. Алєєва
І.В. Москальова
Надруковано: 4 примір.
1 –позивачу
1 –відповідачу
1 –до справи
1 –ДАГС