Справа №11-994Головуючий у І інстанціїРудюк
Категорія47Доповідач у 2 інстанції Капічон
13.12.2011
УХВАЛА
Іменем України
15 вересня 2011 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі
головуючого судді: Літвінова Є.В.
суддів: Капічон О.М., Полосенка В.С.
за участю прокурора: Стаховської Н.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 29 червня 2011 року, яким
ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, українця,
уродженця та мешканця АДРЕСА_1, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, -
засуджено: за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України без конфіскації майна, за ч. 2 ст. 317 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України його зобов’язано повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи та навчання, періодично з’являтися до зазначених органів для реєстрації, а також не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу таких органів. Постановлено стягнути на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області за проведення хімічних експертиз – 1831 гривень 13 копійок. Вирішено питання про речові докази, -
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за те, що приблизно 10 вересня 2010 року, точної дати слідством не встановлено, біля смітників, що поблизу багатоповерхової будівлі по вул. Шевченка в смт. Димер Вишгородського району Київської області, з метою незаконного зберігання наркотичних засобів для власного вживання без мети збуту, він зібрав висушені головки маку, які приніс до себе додому за адресою: АДРЕСА_1. 13 вересня 2010 року вдень ОСОБА_1 з вищевказаних головок маку, не маючи передбаченого законом дозволу виготовив наркотичний засіб «ширку»для власного вживання без мети збуту. Частину виготовленого наркотичного засобу ОСОБА_1 набрав у два медичні одноразових шприца, а залишки наркотичного засобу для відстоювання залишив в пластиковій пляшці об’ємом 0,5 мл., які зберігав у власному будинку за вищевказаною адресою. Рештки вивареної макової соломки, які залишилися від процесу виготовлення «ширки», - віджаті в шматочку тканини, не придатні для повторного використання в якості наркотичного засобу, ОСОБА_1 положив в пакет для сміття та викинув в сарай, що на території його домогосподарства за вищевказаною адресою.
Вночі, 14 вересня 2010 року працівниками міліції під час огляду місця події в будинку АДРЕСА_1 виявлено та вилучено вищевказані два медичні одноразові шприца та пластикову пляшку з рідиною коричневого кольору.
13 січня 2011 року працівниками міліції під час повторного огляду місця події в сараї на території домогосподарства ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1, виявлено та вилучено чорний поліетиленовий пакет із залишками подрібненої речовини рослинного походження.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1527/х від 11 жовтня 2010 року, представлені на експертне дослідження рідини світло-коричневого та темно-коричневого кольору об’ємом 4,4 мл. та 4,6 мл., які знаходились у двох медичних шприцах одноразового використання ємністю по 5 мл. кожний, вилучені у ОСОБА_1, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено –опій ацетильований. У нижньому шарі, об’ємом 5,5 мл. представленої на експертне дослідження двошарової рідини, яка знаходилася у пляшці із полімерного матеріалу ємністю близько 0,5 л., міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено –концентрат з макової соломи. Першопочаткова маса наркотичного засобу (опію ацетильованого) в рідинах об’ємом 4,4 мл. та 4,6 мл. в перерахунку на суху речовину становила відповідно: 0,1632 г. та 0,4144 г. Першопочаткова маса наркотичного засобу (концентрату з макової соломи) в перерахунку на суху речовину становила 0,1145 г.
Згідно висновку судо-хімічної експертизи № 111/х від 04 лютого 2011 року представлена на дослідження подрібнена речовина рослинного походження коричневого кольору з різким запахом органічних розчинників, яка знаходилась в ганчірці, вилучена 13 січня 2011 року в смт. Димер, вул. Космонавтів, 4, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено –маковою соломою. Першопочаткова маса наркотичного засобу (макової соломи) в перерахунку на висушену речовину становила 176,25 г.
Крім цього, ОСОБА_1, повторно, наприкінці серпня 2010 року, точної дати не встановлено, на смітниках в смт. Димер Вишгородського району виявив рослини конопель, які вирвав, приніс до себе додому за адресою: АДРЕСА_1, де висушив, подрібнив та зберігав їх для власного вживання, без мети збуту. Дані рослини, 17 вересня 2010 року були виявлені та вилучені у ОСОБА_1 за вищевказаною адресою працівниками міліції.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1522/х від 13 жовтня 2010 року, вилучена у ОСОБА_1 речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено –канабісом. Першочергова маса наркотичного засобу –канабісу –в перерахунку на суху речовину становить –5,13 г. та 4,95 г.
Крім цього, ОСОБА_1 наприкінці серпня 2010 року, точної дати слідством не встановлено, на смітниках в смт. Димер Вишгородського району виявив рослини конопель, які вирвав, приніс до себе додому за адресою: АДРЕСА_1, де висушив, подрібнив та зберігав їх для власного вживання.
13 вересня 2010 року, приблизно о 21 годині, ОСОБА_1, перебуваючи у своєму будинку за вищевказаною адресою, пригостив свого товариша ОСОБА_2, вищевказаною речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено –канабісом, в кількості приблизно 2 грама, яку останній вжив шляхом викурювання в коридорі будинку ОСОБА_1 з його дозволу через пристрій, спеціально пристосований для викурювання наркотичного засобу –канабісу, який ОСОБА_1 надав ОСОБА_2 Дані рослини, 17 вересня 2010 року були виявлені та вилучені у ОСОБА_1 за вищевказаною адресою працівниками міліції.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1522/х від 13 жовтня 2010 року, вилучена у ОСОБА_1 речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено –канабісом. Першочергова маса наркотичного засобу –канабісу –в перерахунку на суху речовину становить 5,13 г. та 4,95 г.
Також, ОСОБА_1 наприкінці серпня 2010 року, точної дати слідством не встановлено, на смітниках в АДРЕСА_1, де висушив, подрібнив та зберігав їх для власного вживання.
17 вересня 2010 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_1, перебуваючи в своєму будинку по АДРЕСА_1, повторно, одночасно пригостив своїх товаришів ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, вищевказаною речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, –канабісом, в кількості приблизно 2 грама, яку останні одночасно вжили шляхом викурювання в коридорі будинку ОСОБА_1 з його дозволу через пристрій, спеціально пристосований для викурювання наркотичного засобу –канабісу. Даний пристрій для викурювання наркотичного засобу ОСОБА_1 надав вищевказаним особам.
Дані рослини, 17 вересня 2010 року були виявлені та вилучені у ОСОБА_1 за вищевказаною адресою працівниками міліції.
Згідно висновку судово - хімічної експертизи № 1522/х від 13 жовтня 2010 року, вилучена у ОСОБА_1 речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено –канабісом. Першочергова маса наркотичного засобу –канабісу –в перерахунку на суху речовину становить –5,13 г. та 4, 95 г.
Крім цього, 13 вересня 2010 року, приблизно 21 години, ОСОБА_1, перебуваючи в своєму будинку за адресою: АДРЕСА_1, пригостив товариша ОСОБА_2, вищевказаною речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено –канабісом, в кількості приблизно 2 грама, яку останній вжив шляхом викурювання в коридорі будинку ОСОБА_1 з його дозволу через пристрій, спеціально пристосований для викурювання наркотичного засобу –канабісу, який ОСОБА_1 надав ОСОБА_2 Дані рослини, 17 вересня 2010 року були виявлені та вилучені у ОСОБА_1 за вищевказаною адресою працівниками міліції.
Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 1522/х від 13 жовтня 2010 року, вилучена у ОСОБА_1 речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено –канабісом. Першочергова маса наркотичного засобу –канабісу –в перерахунку на суху речовину становить –5,13 г. та 4,95 г.
В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати, у зв’язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості вчиненого злочину, внаслідок м’якості, неправильним застосуванням кримінального закону, та направити справу на новий судовий розгляд. В обґрунтування апеляції посилається на те, що рішення суду про звільнення ОСОБА_1 від призначеного покарання з випробуванням не мотивоване, не відповідає вимогам ст. 65 КПК України. Окрім того, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що засуджений вчинив три умисних злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав в повному обсязі свою апеляцію та просив її задовольнити, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Підставами для скасування чи зміни судових рішень при розгляді справи в апеляційному суді є, зокрема, істотні порушення вимог кримінально –процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінально –процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок чи постанову.
За згодою учасників процесу, суд в порядку ст.299 КПК України обмежився допитом засудженого та дослідженням матеріалів справи, що характеризують його особу.
Як убачається з протоколу судового засідання / а.с. 256/ суд при дачі підсудним пояснень обмежився однією його фразою про те, що він підтримує покази, які надав на досудовому слідстві в повному обсязі. При цьому, незважаючи на тяжкість пред’явленого ОСОБА_1 обвинувачення ні у прокурора, ні у суду не виникло до останнього ніяких запитань щодо його способу життя та з’ясування обставин, які б могли слугувати підставами для застосування ст.ст.69, 75 КК України . Вказане призвело до того, що суд порушив вимоги ст.323 КПК України з якої вбачається, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, натомість у вироку суд також стисло зазначив, що підсудний підтвердив обставини вчиненого ним злочину.
Що стосується посилання в апеляції прокурора на невідповідність призначеного ОСОБА_1 покарання тяжкості вчиненого ним злочину, то згідно ст.65 КК України суд призначає покарання: 1/ у межах, установлених у санкції Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; 2/ відповідно до положень Загальної частини КК; 3/ враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом’якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції, призначаючи покарання засудженому не достатньо мотивував застосування до ОСОБА_1 ст.ст.69 та 75 КК України врахувавши, що підсудний до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, у вчиненому щиро розкаявся, також врахував особу винного. Однак, поза увагою суду залишилася та обставина, що органом досудового слідства двічі зупинялося слідство по справі в зв’язку з розшуком підсудного, а також не зрозуміло з яких підстав суд дійшов до висновку про щире каяття підсудного, оскільки в протоколі судового засідання дана обставина не відображена.
Крім того, суд розглядав кримінальну справу щодо ОСОБА_1, а засудив ОСОБА_6
Оскільки судове рішення прийняте з порушення норм кримінально –процесуального закону, то воно не може залишатися в силі і підлягає скасуванню.
Враховуючи наведене та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції –-задовольнити.
Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 29 червня 2011 року щодо ОСОБА_1 –скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим суддею.