КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
01601, м.Київ, пров. Рильський, 8 т. (044) 278-46-14
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30.11.2011 № 2-777/08
Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Тищенко О.В.
суддів:
При секретарі судового засідання – Кривошея О.В.
за участю представників:
від ВДВС: не з'явились
від стягувача: не з'явились
від боржника: ОСОБА_1 – представник за довіреністю б/н від 20.09.2011р.
розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.10.2011р.
за скаргою ОСОБА_2
на дії Відділу державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції у місті Києві
у справі № 2-777/08
за позовом ОСОБА_2
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дежавю»
про стягнення частки в статутному фонді товариства
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.10.2011 року у справі № 2-777/08 в задоволенні скарги ОСОБА_2 про скасування постанови головного державного виконавця державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції у місті Києві Медведєва О.В. від 19.08.2011р. про закінчення провадження № 24700109 по примусовому виконанню наказу Господарського суду міста Києва від 16.02.2011р. № 2-777 відмовлено. У задоволенні скарги ОСОБА_2 про скасування постанови головного державного виконавця державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції у місті Києві Медведєва О.В. від 19.08.2011р. про закінчення провадження № 24699952 по примусовому виконанню наказу Господарського суду міста Києва від 14.02.2011р. № 2-777 відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні скарг місцевий господарський суд виходив з наступного:
- оскільки законодавець не пов'язує закінчення виконавчого провадження саме з виключенням боржника з ЄДР, суд вважає неправомірними посилання скаржника на незаконність винесення постанов про закінчення виконавчого провадження з підстав відсутності доказів виключення боржника з ЄДРПОУ;
- щодо тверджень стягувача про відсутність доказів публікації у офіційному виданні оголошення про початок ліквідації боржника, то вони спростовуються наявним у матеріалах справи витягом з Бюлетеня державної реєстрації № 186 (21) від 05 серпня 2011р., виданого Державним комітетом України з питань регуляторної політики і підприємництва;
- враховуючи те, що заявник не надав доказів подання заяви саме до моменту закінчення виконавчого провадження, а також приймаючи до уваги час поштового обігу, а також те, що заява про відвід направлена поштою в день винесення державним виконавцем постанови про закінчення виконавчого провадження, суд не вбачає підстав для визнання протиправними дій державного виконавця щодо неналежного розгляду заяви про відвід;
- оскільки загальними зборами учасників ТОВ "Дежавю" було прийнято рішення про ліквідацію боржника, і станом на час винесення оскаржуваних постанов ТОВ "Дежавю" знаходилося в стані припинення підприємницької діяльності, та враховуючи, що скаржником зазначені факти не спростовані, у суду відсутні правові підстави для задоволення скарг ОСОБА_2.
Не погоджуючись із прийнятою ухвалою, ОСОБА_2 звернулася до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.10.2011р. скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити скаргу стягувача.
Апеляційна скарга обґрунтована наступним:
- постанова про закінчення виконавчого провадження є незаконною, оскільки її було прийнято державним виконавцем після заявленого йому відводу і він не мав права виносити ніяких постанов до вирішення питання про заявлений відвід;
- державним виконавцем при винесені постанови про закінчення виконавчого провадженні порушено ст. 124 Конституції України, п. 7 ч. 1 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження", ч. 5 ст. 111 ЦК України та ст. 33, 22 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців";
- доказів виключення з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців ТОВ "Дежавю" у державного виконавця не було;
- оскаржувана постанова державного виконавця винесена за відсутності доказів публікації у офіційному виданні оголошення, що свідчить про передчасність прийняття постанови про закінчення виконавчого провадження.
На підставі апеляційної скарги ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.10.2011р., згідно зі ст. 98 ГПК України, Київським апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючий суддя Кошіль В.В., судді Шапран В.В., Моторний О.А., ухвалою від 02.11.2011р. порушено апеляційне провадження.
Через загальний відділ документального забезпечення апеляційного господарського суду від ТОВ "Дежавю" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.10.2011р. залишити без змін, а апеляційну скаргу – без задоволення.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.11.2011р. задоволено самовідвід судді Кошіля В.В. Матеріали справи № 2-777/08 передано на повторний перерозподіл автоматизованою системою документообігу суду.
Розпорядженням Керівника апарату Київського апеляційного господарського суду від 16.11.2011р. № 01-24/786 у зв’язку з самовідводом головуючого судді у справі Кошіля В.В., відповідно до п. 3.1.13 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, призначено повторний автоматичний розподіл справи № 2-777/08.
Згідно проведеного повторного автоматизованого розподілу справи № 2-777/08 головуючим суддею визначено суддю Київського апеляційного господарського суду Тищенко О.В.
Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 17.11.2011р. для здійснення апеляційного провадження справа № 2-777/08 прийнята колегією судді у складі: головуючий суддя – Тищенко О.В., судді – Чорна Л.В., Кропивна Л.В., розгляд справи призначено на 30.11.2011р. в 12-15.
Представники ВДВС Дарницького РУЮ в судове засіданні не з'явились.
В силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.
Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 –69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі “Смірнова проти України”).
Згідно з п. 3.6 роз’яснення Вищого арбітражного суду України від 18.09.1997 р. №02-5/289 у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.
Оскільки, всі учасники судового процесу були належним чином повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, проте ВДВС Дарницького РУЮ не скористався своїми правами, передбаченими статтею 22 ГПК України, та виходячи з того, що явка учасників апеляційного провадження судом апеляційної інстанції обов’язковою не визнавалася, а участь в засіданні суду (як і інші права, передбачені статті 22 ГПК України) є правом, а не обов’язком сторони, Київський апеляційний господарський суд дійшов висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті за відсутності представників Відділу державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції у місті Києві.
Представник стягувача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.
Представник боржника заперечив проти доводів апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві.
В судовому засіданні оголошено перерву до 30.11.2011р. в 14-15.
Представник стягувача після перерви в засідання не з’явився.
Статтею 101 ГПК України встановлено, що в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі та додатково поданими доказами повторно розглядає справу.
Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх представників учасників провадження, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.
Як встановлено місцевим господарським судом, рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 24.04.2008р. у справі № 2-777/08 позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Дежавю" на користь ОСОБА_2 2541776 грн. компенсації вартості її частки в даному товаристві внаслідок виключення останньої з учасників ТОВ "Дежавю".
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 01.10.2008р. апеляційну скаргу ТОВ "Дежавю" задоволено частково. Резолютивну частину рішення Дарницького районного суду міста Києва від 24.10.2008р. змінено, викладено в наступній редакції: "Позов задовольнити частково. Стягнути з ТОВ "Дежавю" на користь ОСОБА_2 2457336,04 грн." В решті рішення Дарницького районного суду міста Києва від 24.04.2008р. залишено без змін.
Постановою Вищого господарського суду України від 18.12.2008р. постанову Київського апеляційного господарського суду від 01.10.2008р. та рішення Дарницького районного суду міста Києва від 24.04.2008р. скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Ухвалою Верховного Суду України від 05.03.2009р. відмовлено в порушенні касаційного провадження з перегляду постанови Вищого господарського суду України від 18.12.2008р. у справі № 2-777/2008.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.04.2009р. справу № 2-777/2008 прийнято до нового розгляду.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.11.2010р. у справі № 2-777/2008 позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "Дежавю" на користь ОСОБА_2 1443031,38 грн. основного боргу з урахуванням індексу інфляції, 86576,88 грн. 3% річних, 1522,96 грн. витрат по сплаті державного мита та 27,29 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу.
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.01.2011р. рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2010р. у справі № 2-777/2008 залишено без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дежавю" - без задоволення.
14.02.2011р. на виконання рішення Господарського суду міста Києва від 12.11.2010р. у справі № 2-777/2008 видано відповідні накази.
Постановою Вищого господарського суду України від 11.05.2011р. касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дежавю" залишено без задоволення, постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.01.2011р. у справі № 2-777/2008 - без змін.
У серпні-вересні 2011р. ОСОБА_2 в порядку ст. 121-2 ГПК України подано до господарського суду міста Києва скарги на дії Відділу державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції у місті Києві, в яких остання просить скасувати постанову головного державного виконавця державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції у місті Києві Медведєва О.В. від 19.08.2011р. про закінчення провадження № 24700107 по примусовому виконанню наказу Господарського суду міста Києва від 16.02.2011р. № 2-777 та постанову головного державного виконавця державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції у місті Києві Медведєва О.В. від 19.08.2011р. про закінчення провадження №24699952 по примусовому виконанню наказу Господарського суду міста Києва від 16.02.2011р. № 2-777.
Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження та примусове виконання рішень інших органів (посадових осіб) - це сукупність дій органів і посадових осіб, визначених у цьому Законі, що спрямовані на примусове виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), які провадяться на підставах, в межах повноважень та у спосіб, визначених цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону та інших законів, а також рішеннями, що відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Частиною 1 ст. 2 названого Закону передбачено, що примусове виконання рішень покладається на Державну виконавчу службу, яка входить до системи органів Міністерства юстиції України.
У відповідності до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну виконавчу службу» передбачено, що примусове виконання рішень в Україні покладається на Державну виконавчу службу. Завданням державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене примусове виконання рішень, передбачених законом.
Згідно зі ст. 24 Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець зобов'язаний прийняти до виконання виконавчий документ і відкрити виконавче провадження, якщо не закінчився строк пред'явлення виконавчого документа до виконання і цей документ відповідає вимогам, передбаченим цим Законом, та пред'явлений до виконання до органу державної виконавчої служби за належним місцем виконання рішення.
Постановами державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції у м. Києві відкрито виконавчі провадження № 24700109 та № 24699952 з виконання наказів № 2-777 виданих 16.02.2011р. Господарським судом міста Києва про стягнення з ТОВ "Дежавю" на користь ОСОБА_2 суми боргу в розмірі 1 529 608,26 грн. та в сумі 1550,50 грн.
Листом від 04.08.2011р. надісланого на адресу Відділу Державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції у м. Києві (вх. № 8708/0342/2 від 05.08.2011р.) голова ліквідаційної комісії ТОВ "Дежавю" повідомив державного виконавця, що протоколом загальних зборів учасників товариства від 03.08.2011р. № 11 прийнято рішення про ліквідацію ТОВ "Дежавю", визначено порядок та строк ліквідації, призначено склад ліквідаційної комісії. У відповідності до ст. 105 ЦК України, ст. ст. 22, 34-36 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" про відповідні рішення було повідомлено державного реєстратора, яким внесено відповідний запис до Єдиного державного реєстру. В підтвердження наведених доводів ліквідатором до наведеного листа додано копію протоколу від 03.08.2011р. № 11, копія опису, яким підтверджується внесення в ЄДРПОУ відомостей про перебування юридичної особи в стані припинення та виписку держреєстру (а.с. 57).
За наведеного голова ліквідаційної комісії ТОВ "Дежавю" просив, на підставі п. 7 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження», прийняти постанову про закінчення виконавчого провадження та направити на адресу комісії виконавчі документи.
Матеріалами справи підтверджується, що постановою Головного державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції у м. Києві від 19.08.2011р., на підставі п. 7 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження з примусового виконання наказу № 2-777 виданого 16.02.2011р. Господарським судом міста Києва про стягнення з ТОВ "Дежавю" на користь ОСОБА_2 суми боргу в розмірі 1 529 608,26 грн. закінчено (а.с. 6).
Постановою Головного державного виконавця Відділу державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції у м. Києві від 19.08.2011р., на підставі п. 7 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження з примусового виконання наказу № 2-777 виданого 16.02.2011р. Господарським судом міста Києва про стягнення з ТОВ "Дежавю" на користь ОСОБА_2 суми боргу в розмірі 1550,50 грн. закінчено (а.с. 32).
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено, що виконавче провадження підлягає закінченню у разі передачі виконавчого документа ліквідаційній комісії (або ліквідатору) у разі ліквідації боржника - юридичної особи.
Згідно з ч. 2 ст. 67 Закону України "Про виконавче провадження" у разі ліквідації боржника - юридичної особи виконавчий документ надсилається ліквідаційній комісії (ліквідатору) для вирішення питання про подальший порядок виконання рішення у встановленому законом порядку.
У разі якщо виконавчий документ надіслано ліквідаційній комісії (ліквідатору), виконавче провадження підлягає закінченню в порядку, встановленому цим Законом (ч. 3 ст. 67 Закону України "Про виконавче провадження".
Таким чином, аналіз наведених вище норм законодавства в їх системному зв'язку свідчить, що у випадку отримання державним виконавцем достатніх даних, які свідчать про відкриття, відносно боржника, ліквідаційної процедури, останній зобов’язаний в силу прямої вказівки норми закону закінчити виконавче провадження та передати відповідні документи ліквідаційній комісії для здійснення нею розрахунків з кредиторами, порядок проведення яких врегульовано нормами Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України.
При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що оскільки в силу ст. 18 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" внесені до Єдиного державного реєстру відомості є достовірними та можуть бути використанні в спорі з третьою особою, наявна в держреєстрі інформація про перебування юридичної особи в стані припинення підприємницької діяльності є достатнім підтвердженням відкриття ліквідаційної процедури стосовно боржника.
Закінчуючи виконавче провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавиць виходив з того, що згідно заяви ліквідаційної комісії протоколом загальних зборів учасників ТОВ "Дежавю" від 03.08.2011р. № 11 прийнято рішення про ліквідацію боржника, та у відповідності до виписки з ЄДРПОУ внесено запис, що підприємство в стані припинення підприємницької діяльності.
Згідно наявного в матеріалах справи протоколу № 11 загальних зборів учасників ТОВ "Дежавю" від 03.08.2011р., учасниками товариства вирішено розпочати процедуру ліквідації ТОВ "Дежавю" у зв'язку з збитковою діяльністю, створити ліквідаційну комісію товариства та встановлено шестимісячний строк для його ліквідації (а.с. 49-51).
У відповідності до Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців Серія АЄ № 702493 станом на 18.08.2011р. ТОВ "Дежавю" перебуває в стані припинення підприємницької діяльності.
Таким чином, виходячи з наведених вище обставин та норм чинного законодавства, судова колегія приходить до висновку, що приймаючи оскаржувані постанови про закінчення виконавчого провадження державний виконавець діяв у відповідності до норм чинного законодавства та в межах наданих йому повноважень.
Обґрунтовуючи підстави для скасування оскаржуваних постанов ОСОБА_2 в заявах та апеляційній скарзі зазначає, що у відповідності до положень п. 7 ч. 1 ст. 49 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження підлягає припиненню у разі ліквідації боржника, в той час коли юридична особа є ліквідованою, згідно з приписами ст. 111 ЦК України та 33, 22 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців", з дня внесення до єдиного державного реєстру відомостей про її припинення. У зв'язку з наведеним, заявник вважає, що при прийнятті оскаржуваних постанов у державного виконавця були відсутні докази виключення з ЄДРПОУ ТОВ "Дежавю".
Проте, наведені доводи не можуть бути прийняті судовою колегією до уваги, оскільки приписи норм Закону України «Про виконавче провадження» не пов’язують передачу ліквідаційній комісії документів виконавчого провадження лише з моменту завершення ліквідаційної процедури та виключення боржника з ЄДРПОУ, адже, в такому випадку, всі грошові вимоги до боржника погашаються, що унеможливлює будь-яке їх задоволення головою ліквідаційної комісії боржника.
За наведеного, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про неправомірність посилань скаржника на незаконність винесення постанов про закінчення виконавчого провадження з підстав відсутності доказів виключення боржника з Єдиного державного реєстру.
Щодо доводів заяв та апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що оскаржувані постанови державного виконавця винесені за відсутності доказів публікації у офіційному виданні оголошення, що свідчить про передчасність їх прийняття, судова колегія зазначає наступне.
Як вбачається з матеріалів справи, до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців внесено запис, що ТОВ "Дежавю" перебуває в стані припинення підприємницької діяльності (Витяг ЄДРПОУ Серія АЄ № 702493).
Відповідно до ч. 3 ст. 60 ГК України ліквідаційна комісія або інший орган, який проводить ліквідацію суб'єкта господарювання, вміщує в друкованих органах відповідно до закону повідомлення про його ліквідацію.
Статтею 22 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців", зокрема, передбачено, що інформація про прийняття засновниками (учасниками) або уповноваженим ними органом рішення щодо припинення юридичної особи підлягає обов'язковому опублікуванню в спеціалізованому друкованому засобі масової інформації.
Згідно зі ст. 34 названого Закону для внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення щодо припинення юридичної особи заявник повинен подати (надіслати поштовим відправленням) державному реєстратору такі документи: примірник оригіналу (ксерокопію, нотаріально засвідчену копію) рішення засновників (учасників) або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи; документ, що підтверджує внесення плати за публікацію повідомлення про прийняття засновниками (учасниками) або уповноваженим ними органом рішення щодо припинення юридичної особи у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації.
Державний реєстратор має право залишити без розгляду документи, які подані для внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи, якщо, зокрема, документи подані не у повному обсязі (ч. 7 ст. 34 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців").
Таким чином, наявність факту внесення до Єдиного державного реєстру запису про припинення юридичної особи виключає відсутність обставин проведення ліквідаційною комісією публікації повідомлення про прийняття засновниками (учасниками) рішення щодо припинення юридичної особи.
Зі змісту оскаржуваних постанов вбачається, що підставою їх прийняття, зокрема, була наявність внесення до Єдиного державного реєстру відомостей про перебування боржника в стані припинення підприємницької діяльності, що підтверджено доданим до заяви голови ліквідаційної комісії копії Витягу з ЄДРПОУ.
Отже, наведені обставини виключають неправомірність дій державного виконавця щодо передчасного винесення постанов від 19.08.2011р. з огляду на відсутність доказів публікації у офіційному виданні оголошення про припинення юридичної особи, на чому помилково наполягає заявник.
Крім того, колегія суддів зазначає, що вимоги про обов’язкове залучення до матеріалів заяви голови ліквідаційної комісії доказів публікації оголошення припинення боржника положеннями чинного законодавства не передбачено.
Звертаючись зі скаргами та апеляційною скаргою, ОСОБА_2 зазначає, що у день прийняття оскаржуваних постанов стягувачем заявлено відвід державним виконавцям, до розгляду якого останні не могли вчиняти будь-які дії у даному виконавчому провадженні.
Відповідно до ст. 16 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець, експерт, спеціаліст, оцінювач, перекладач не можуть брати участі у виконавчому провадженні і підлягають відводу, якщо вони є близькими родичами сторін, їх представників або інших осіб, які беруть участь у виконавчому провадженні, або заінтересовані в результаті виконання рішення, або є інші обставини, то викликають сумнів у їх неупередженості. За наявності підстав для відводу зазначені особи зобов'язані заявити самовідвід. З тих самих підстав відвід таким особам може бути заявлений стягувачем, боржником або їх представниками. Відвід має бути вмотивованим, викладеним у письмовій формі і може бути заявлений у будь-який час до закінчення виконавчого провадження. Питання про відвід державного виконавця вирішується начальником відділу, якому підпорядкований державний виконавець, про що виноситься постанова.
Частиною 4 ст. 16 Закону України "Про виконавче провадження" питання про відвід, самовідвід начальника відділу або всіх державних виконавців зазначеного відділу вирішується керівником відповідного органу державної виконавчої служби вищого рівня.
Виходячи з аналізу наведених вище норм чинного законодавства, відвід державному виконавцю та/або начальнику відділу повинен бути викладений у письмовій формі, містити обґрунтування причин його заявлення та бути поданим до закінчення виконавчого провадження.
Таким чином, вирішуючи питання неправомірності дій державного виконавця з підстав заявлення йому відводу, обов’язковому встановленню підлягає факт звернення заявника до винесення постанови про закінчення виконавчого провадження. При цьому, обов’язковому з’ясуванню підлягають обставини отримання даної скарги державною виконавчою службою, оскільки відсутність останньої в державній виконавчій службі унеможливлює її розгляд.
Як вбачається з матеріалів справи, 19 серпня 2011 р. Головним державним виконавцем Відділу державної виконавчої служби Дарницького районного управління юстиції у м. Києві прийняті постанови про закінчення виконавчого провадження ВП № 24700109 та ВП № 24699952.
Згідно наявного в матеріалах чеку відділення поштового зв'язку № 0230, заява про відвід державного виконавця та начальника надіслана поштою 19.08.2011р. в 17 год. 48 хв. (а.с.102), тобто в день прийняття оскаржуваних постанов.
Наполягаючи на незаконності дій державного виконавця при прийнятті оскаржуваних постанов скаржник зазначає, що державний виконавець та начальник ВДВС будучи повідомлені про відвід спішно в присутності представника заявниці закінчили виконавче провадження.
Проте, твердження про поінформованість посадових осіб ВДВС щодо заявленого відводу до винесення постанови про закінчення виконавчого провадження та поспішне їх прийняття в присутності представника стягувача жодними доказами не підтверджено.
Відповідно до ст. 33, 34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу свої вимог і заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.
Таким чином, враховуючи, що заявником належними доказами не доведено факт подання заяви саме до моменту закінчення виконавчого провадження, а також приймаючи до уваги надіслання заяви про відвід в день винесення оскаржуваних постанов та з огляду на час поштового обігу, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав вважати незаконним прийняття державним виконавцем постанов про закінчення виконавчого провадження у зв'язку з заявленим йому відводом.
Щодо посилань стягувача про неможливість виконання рішення суду з огляду на перебування під арештом нежитлового приміщення (ресторану) по Харківському шосе 150/5 літера (А), реалізація лише якого може задовольнити вимоги стягувача, судова колегія зазначає, що оскаржуваними постановами було припинено чинність арешту майна боржника в т.ч. і щодо даного приміщення.
У зв'язку з цим доводи щодо неможливості реалізації боржником наведеного вище майна для задоволення вимог стягувача є необґрунтованими.
За наведених вище обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала Господарського суду міста Києва від 14.10.2011р. відповідає вимогам чинного законодавства, підстав для її скасування, за наведених в апеляційній скарзі мотивів, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 99, 101 - 106 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,
ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.10.2011р. у справі № 2-777/08 залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.10.2011 р. у справі № 2-777/08 залишити без змін.
3. Матеріали справи № 2-777/08 повернути до господарського суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня її прийняття.
Головуючий суддя
Судді