ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
вул. Артема, 157, м. Донецьк, 83048, тел. 332-57-40
У Х В А Л А
07.12.2011 р. справа № 33/13
Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:
суддів:Зубченко І.В.,
Мартюхіної Н.О., Татенка В.М.
при секретарі судового засідання Загіряєвої І.Р.
за участю представників:
від позивача:не з’явився
від відповідача:не з’явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу
Виконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаївка, Донецька область
на рішення господарського суду Донецької області
від01.06.2011р. (повний текст підписано 06.06.2011р.)
у справі№33/13 (суддя Сич Ю.В.)
за позовомВиконавчого комітету Миколаївської міської ради, м. Миколаївка, Донецька область
доТовариства з обмеженою відповідальністю «Сектор – Е», м. Слов’янськ, Донецька область
простягнення зайво сплачених з місцевого бюджету коштів у розмірі 180335грн.
В С Т А Н О В И В:
Виконавчий комітет Миколаївської міської ради, м. Миколаївка, Донецька область, позивач, звернувся до господарського суду Донецької області, до відповідача, Товариства з обмеженою відповідальністю «Сектор –Е», м. Слов’янськ, Донецька область, про стягнення зайво сплачених з місцевого бюджету коштів у розмірі 180335грн.
Рішенням господарського суду Донецької області від 01.06.2011р. (повний текст підписано 06.06.2011р.) у справі №33/13 в задоволені позовних вимог відмовлено.
Рішення суду мотивовано тим, що оплата робіт проведена в межах узгодженої в договорах ціни, роботи прийняті за актами, які підписані сторонами без заперечень, тому заявлені до стягнення грошові кошти не є безпідставно отриманими або збереженими.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 01.06.2011р. у справі №33/13 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на те, що після виконання робіт контрольно-ревізійним управлінням Донецької області було проведено перевірку, в ході якої встановлено, що відповідач завищив вартість робіт, неправильно застосував кошторисні норми, поточні ціни та розцінки.
Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 31.10.2011р. порушено апеляційне провадження у справі №33/13. Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 23.11.2011р. судовий розгляд відкладався.
02 грудня 2011 року від позивача на адресу Донецького апеляційного господарського суду надійшло клопотання про призначення у справі №33/13 судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити експерту Перекрьостову Валерію Михайловичу, який діє на підставі свідоцтва №НОМЕР_1 від 27.10.2006р., виданого Міністерством юстиції України, також позивачем запропоновано питання, які мають бути роз’яснені судовим експертом та гарантовано оплату вартості експертного дослідження.
Розпорядженням В.о. голови Донецького апеляційного господарського суду від 23.11.2011р. змінено колегію суддів та сформовано її у наступному складі: Зубченко І.В. (головуючий), Мартюхіна Н.О., Татенко В.М.
Представник позивача у судове засідання 07.12.2011р. не з’явився, надіславши заяву щодо проведення судового засідання за його відсутності.
Представник відповідача у судове засідання 07.12.2011р. не з’явився, про час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений, про що свідчать вихідні штампи канцелярії суду на ухвалах Донецького апеляційного господарського суду від 31.10.2011р. про порушення апеляційного провадження та від 23.11.2011р. про відкладення судового розгляду.
Як вбачається з матеріалів, між сторонами були укладені договір підряду на виконання капітального ремонту будівлі центру екологічного виховання №44 від 25.07.2007р., договір на капітальний ремонт будівлі «Центра екологічного виховання №44 від 25.07.2007р., договір на капітальний ремонт «Центра екологічного виховання №93 від 21.10.2008р., договір на реконструкцію зелених насаджень міського парку м. Миколаївка №29 від 15.04.2009р.
За умовами цих договорів підрядник (відповідач) зобов’язався виконати підрядні роботи в обсягах, передбачених проектно-кошторисною документацією з додержанням вимог будівельних норм та умов договору, виконати роботи в терміни, передбачені в договорі, усунути протягом гарантійного строку недоліки, що будуть зумовлені неякісним виконанням робіт.
У розділах 2, 3 та 5 договорів №44 від 25.07.2007р. та №93 від 21.10.2008р., а також у розділах 5, 9 та 14 договору №29 від 15.04.2009р. сторонами погоджено ціну договору, необхідність складання проектно-кошторисної документації та порядок здачі/прийняття робіт.
На виконання умов договорів сторонами підписані довідки про вартість виконаних робіт та акти виконаних підрядних робіт, за якими позивач прийняв виконані роботи, погодившись з їх вартістю, яку потім сплатив.
В подальшому, у Виконавчому комітеті Миколаївської міської ради Контрольно-ревізійним управлінням в Донецькій області було проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності, якою встановлено, за договорами на капітальне будівництво, реконструкцію та ремонт підрядником ТОВ «Сектор-Е» зайво пред’явлено, а замовником Виконавчим комітетом Миколаївської міської ради зайво сплачено суму 180335грн., яка належить поверненню Виконавчому комітету Миколаївської міської ради.
Відповідно до частини 1 ст.632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.
У пунктах 3.1. договорів №44 від 25.07.2007р. та №93 від 21.10.2008р. передбачено, що кошторисна документація виконується підрядником згідно з вимогами діючого законодавства України.
У пунктах 9.1., 9.2. договору №29 від 15.04.2009р. визначено, що забезпечення робіт проектною документацією покладається на замовника; підрядник зобов’язаний до початку виконання робіт перевірити комплектність проектної документації та відповідність установленим вимогам; у разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам підрядник протягом 3-х днів повідомляє про це замовника.
Згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, затвердженими наказом Держбуду України від 27.08.2000р. №174 ці будівельні норми встановлюють основні правила визначення вартості нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла, об’єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам’яток архітектури та містобудування і носять обов’язковий характер при визначенні вартості будов (об’єктів), будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності.
Відповідно до ч.1 ст.14 Закону України «Про ціни та ціноутворення»вся необґрунтовано одержана підприємством, організацією сума виручки в результаті порушення державної дисципліни цін та діючого порядку визначення вартості будівництва, що здійснюється із залученням коштів Державного бюджету України, Автономної Республіки Крим, місцевих бюджетів, а також державних підприємств, установ та організацій підлягає вилученню в доход відповідного бюджету залежно від підпорядкованості підприємства, організації.
Відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів.
Згідно п.10 Роз’яснень Вищого арбітражного суду України „Про деякі питання практики призначення судової експертизи” від 11.11.1998р. №02-5/424, особа набуває права та несе обов'язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі. Тому не можуть розглядатись як висновок експерта і бути підставою для відмови у призначенні експертизи акти ревізії, калькуляції, інші висновки спеціалістів, навіть якщо вони надані на запит суду, адвоката, сторони. За необхідності з'ясування зазначених у таких документах обставин судом може бути призначена експертиза, яка буде вважатись первинною.
Водночас, акт Контрольно-ревізійного управління Донецької області №08-13/042 від 17.09.2010р. не може встановлювати обов’язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу ст.19 Господарського кодексу України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.
За таких обставин, з метою повного, всебічного і обєктивного розгляду всіх обставин справи, Донецький апеляційний господарський суд вважає за доцільне скористатися правом наданим йому відповідно до ст.41 ГПК України та призначити судову будівельно-технічну експертизу, для роз’яснення питань, які виникли при вирішенні господарського спору. Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.
З урахуванням вимог частини третьої статті 41 ГПК господарський суд доручає проведення судових експертиз установам та особам, зазначеним у статтях 7, 9 і 10 Закону України "Про судову експертизу".
Судовий експерт Перекрьостов Валерій Михайлович діє на підставі свідоцтва №НОМЕР_1, яке видане Міністерством юстиції України 27.10.2006р. та дію якого продовжено до 29.01.2013р. Згідно цього свідоцтва рішенням Центральної експертно-кваліфікаційної комісії від 27.11.2006р. №6 Перекрьостову В.М. присвоєно кваліфікацію судового експерта з правом проведення будівельно-технічних експертиз за спеціальністю 10.6 –дослідження об’єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів, а також додатково надано право проведення будівельно-технічних експертиз за спеціальністю 10.10 –визначення оціночної вартості будівельних об’єктів та споруд.
Згідно з приписами п.1 ч.2 ст.79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за власною ініціативою у випадках призначення господарським судом судової експертизи.
У звязку з призначенням у справі №33/13 судової експертизи, провадження у цій справі слід зупинити відповідно до п.1 ч.2 ст.79 ГПК України.
Враховуючи наведене, керуючись ст.ст.41, 79, 86, 99 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд
У Х В А Л И В:
Призначити у справі №33/13 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити судовому експерту Перекрьостову Валерію Михайловичу (свідоцтво №НОМЕР_1 від 27.10.2006р., АДРЕСА_1).
На вирішення експерту поставити наступні питання:
1. Чи відповідають обсяги фактично виконаних робіт обсягам, вказаних в актах виконаних робіт форми КБ-2в по реконструкції зелених насаджень міського парку, розташованого за адресою: вул. Маяковського в м. Миколаївка Донецької області та по капітальному ремонту «Центру екологічного виховання», розташованого за адресою: вул. Горького, буд. 35 в м. Миколаївка Донецької області, які здійснювались підрядником за договорами «Капітальний ремонт будівлі «Центра екологічного виховання»№44 від 25.07.2007р., «Капітальний ремонт «Центра екологічного виховання»№93 від 21.10.2008р., «Реконструкція зелених насаджень міського парку м. Миколаївка»№29 від 15.04.2009р.? Якщо обсяги фактично виконаних робіт не відповідають обсягам вказаних в актах виконаних робіт, то на яку загальну суму?
2. Чи вірно застосовувались підрядником у вересні –грудні 2007 року коефіціент обмеження К-1,2 при складанні актів виконаних робіт за договорами «Капітальний ремонт будівлі «Центра екологічного виховання» №44 від 25.07.2007р., «Капітальний ремонт «Центра екологічного виховання»№93 від 21.10.2008р., розташованого за адресою вул. Горького, буд. 35 в м. Миколаївка Донецької області? Якщо коефіцієнт обмеження застосований не вірно, то на яку загальну суму?
3. Чи були завищені у червні –грудні 2009 року норми витрат матеріалів (насіння, піску, цементу) при складанні актів виконаних робіт по реконструкції зелених насаджень міського парку м. Миколаївка, розташованого за адресою: вул. Маяковського в м. Миколаївка Донецької області? Якщо норми витрат були завищені, то на яку загальну суму?
4. Чи обґрунтовано було включено в акти приймання виконаних робіт форми КБ-2в по капітальному ремонту будинку «Центр екологічного виховання», розташованого за адресою: вул. Горького, буд. 35 в м. Миколаївка Донецької області за вересень, листопад, грудень 2007 року та липень, серпень 2009 року обсяги робіт та матеріали, які не передбачені локальними кошторисами та дефектним актом? Якщо не обґрунтовано, то на яку загальну суму?
5. Чи вірно застосовувались в актах виконаних робіт по капітальному ремонту будинку Центр екологічного виховання», розташованого за адресою: вул. Горького, буд. 35 в м. Миколаївка Донецької області за грудень 2008 року (Р13-23-2, Р13-26-5 замість Е10-8-1)? Якщо застосовувались не вірно, то на яку загальну суму?
Зобов'язати позивача здійснити попередню оплату вартості експертного дослідження на підставі відповідної вимоги судового експерта Перекрьостова В.М., наданої через суд. Питання про розподіл витрат на проведення судової експертизи буде вирішено під час прийняття постанови у справі відповідно до вимог ст.49 ГПК України.
Зобов’язати сторін по справі при проведенні експертизи не перешкоджати експерту в проведенні судової експертизи; на першу вимогу експерта для проведення перевірки в повному обсязі надавати всі витребуванні документи та вчиняти необхідні дії.
Попередити особу, яка безпосередньо проводитиме судову експертизу про відповідальність за дачу завідомо неправильного висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов’язків.
Зобов’язати експерта, який буде проводити експертизу, направити висновки за результатами проведення даної судової експертизи до Донецького апеляційного господарського суду протягом 5 днів з моменту закінчення проведення судової експертизи.
Зупинити провадження у справі №33/13 на строк проведення судової експертизи та повернення справи до Донецького апеляційного господарського суду.
Головуючий суддя І.В. Зубченко
Судді: Н.О. Мартюхіна
В.М. Татенко
Надруковано 6 примірників:1 –позивачу; 2 –відповідачу; 1 –до справи; 1 –ДАГС; 1 –експерту.