АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-а-855
Головуючий по 1-й інстанції Гусач
Суддя-доповідач: Кисіль А. М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2011 року м.Полтава
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді Кисіля А.М.
суддів:
за участю
прокурора : Гринь Н.Г.
засудженого ОСОБА_2
захисника ОСОБА_3
2011 року вересня місяця 29 дня, розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Полтаві кримінальну справу за апеляцією старшого помічника прокурора м.Кременчука на вирок Автозаводського райсуду м. Кременчука від 18.07.2011 року.
Цим вироком:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 українця. громадянина України, освіта середня, працюючого інструктором в компанії «Імекс», розлученого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше судимого :
-26.05.1999 року Автозаводським районним судом м, Кременчука за ч.З ст. 140,43 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 22.03.2002 року по відбуттю вказаного строку покарання;
засуджений за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки та покладено обов'язки : періодично з’являтися на реєстрацію в органи кримінально- виконавчої інспекції, повідомляти їх про зміну місця проживання. Вирішено питання із речовими доказами.
За вироком суду його визнано винним в тому. що він 19 вересня 2010 року, близько 11 години ЗО хвилин, маючи намір заволодіти чужим майном, повторно, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2, відкрито заволодів мобільним телефоном громадянина ОСОБА_4, вартість якого склала 210 грн., чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вказану суму.
В зміненій апеляції помічник прокурора м.Кременчука, просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії винного на ч.2 ст.190 КК України, вважаючи, що він незаконно заволодів майном шляхом шахрайства, повторно та призначити покарання 3 роки позбавлення волі і звільнити від його відбування на іспитовий строк 2 роки , тобто застосувати ст.75 КК України, в іншій частині просить вирок суду залишити без зміни.
Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора про підтримання апеляції, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 які підтримали апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи викладені у ній, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких мотивів.
Із матеріалів справи вбачається, що засуджений під час сумісного розпиття спиртних напоїв із потерпілим заволодів мобільним телефоном останнього шляхом обману, попросивши перетелефонувати та не повернув його, а продав і кошти витратив на власні потреби.
Місцевий суд дав невірну юридичну оцінку вказаним фактам, кваліфікувавши дії винного як відкрите викрадення чужого майна, повторно за ч.2 ст.186 КК України.
Не заперечується засудженим факт заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_4
Кваліфікуючи вказані дії як відкрите заволодіння чужим майном, суд не дав оцінки показанням засудженого та потерпілого, які в судовому засіданні пояснили, що потерпілий добровільно передав мобільний телефон засудженому на прохання останнього, нібито з метою передзвонити, після чого той у стані сп’яніння став уходити. Потерпілий ніяких активних дій направлених на відібрання телефону та повернення його у свою власність не здійснював.
Відповідно до диспозиції ст. 190 КК України заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою утворює склад злочину – шахрайство. Обов’язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Оскільки шахрайство вважається закінченим злочином з моменту фактичного одержання винним майна, подальше його утримування не може розцінюватись, як відкрите заволодіння майном, а отже і кваліфікуватись як грабіж.
Виходячи з викладеного дії ОСОБА_2 підлягають перекваліфікації з ч. 2 ст. 186 на ч. 2 ст. 190 КК України, як шахрайство, вчинене повторно.
При обранні покарання засудженому колегія суддів виходить із загальних засад призначення покарань, передбачених ст.65 КК України та враховує повне визнання ним вини, сприяння у розкритті цього злочину, щире каяття. позитивну характеристику, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, думку потерпілого про пом*якшення покарання, відшкодування шкоди, а тому вважає за можливе частково задовольнити апеляцію прокурора та призначити покарання із застосування ст.75 КК України.
Підлягає виключенню із вступної частини вироку і посилання суду на судимість ОСОБА_2 5.12.2006 року Крюківським районним судом м.Кременчука, так як він його відбув і 25.12.2007 року постановою Автозаводського районного суду того ж міста він звільнений від відбування покарання по відбуттю іспитового строку. У відповідності до ст.89 КК України він за цим злочином є не судимим.
На підставі наведеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України колегія суддів апеляційного суду, -
У Х В А Л И Л А:
апеляцію старшого помічника прокурора м.Кременчука з внесеними змінами частково задовольнити, вирок Автозаводського райсуду м. Кременчука від 18.07.2011 року щодо ОСОБА_2 змінити.
Перекваліфікувати його дії із ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст. 190 КК України і призначити йому покарання у виді 1року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки та відповідно до ст.76 КК України покласти на нього обов'язки: періодично з’являтися на реєстрацію в органи кримінально- виконавчої інспекції; повідомляти їх про зміну місця проживання.
Виключити із вступної частини цього вироку посилання суду на засудження особи від 5.12.2006 року Крюківським районним судом м. Кременчука за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік, як незаконно зазначену, у іншій частині цей вирок суду щодо ОСОБА_2, залишити без зміни.
Головуючий: А. М. Кисіль
Судді:
Копія