донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

16.11.2011 р.           справа №1/15

Донецький апеляційний господарський суд  у складі колегії суддів :

Головуючого:Кододової О.В.

суддівГези Т.Д.

Малашкевича С.А.

при секретарі                                Коломієць С.О.

За участю представників сторін:

від позивача -                                  ОСОБА_4 (за довіреністю)

від відповідача –                            не з»явився

Розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуМалого приватного підприємства «НЕП», м. Донецьк

на рішення господарського судуДонецької області від 21 вересня 2010року

у справі№ 1/15 (суддя Азарова З.П.)

за позовомПублічного  акціонерного товариства Промінвестбанк         м. Київ в особі філії  «Пролетарське відділення ПАТ Промінвестбанк у місті Донецьк», м. Донецьк

доМалого приватного підприємства «НЕП», м. Донецьк

про стягнення 8703550,27грн. та звернення стягнення на майно.

ВСТАНОВИВ:

Публічне  акціонерне товариство Промінвестбанк м. Київ в особі філії  «Пролетарське відділення ПАТ Промінвестбанк у місті Донецьк», м. Донецьк  звернулось з позовною заявою до Малого приватного підприємства «НЕП», м. Донецьк про стягнення заборгованості за кредитним договором у розмірі 8703550,27грн., яка складається із заборгованості за кредитом 8000000,00грн., процентів 184775,77грн., пені, яка обчислюється від суми простроченого платежу по кредиту, у розмірі подвійної облікової ставки НБУ –497616,43грн., пені, яка обчислюється від суми простроченого платежу по нарахованим відсоткам, у розмірі подвійної облікової ставки НБУ –21158,07грн., звернути стягнення на нерухоме майно, передане в іпотеку на підставі іпотечного договору №54-7/2007 від 06.03.2007року, посвідченого ОСОБА_5, приватним нотаріусом Донецького міського  нотаріального округу та зареєстрований у реєстрі за №1073, шляхом проведення прилюдних торгів у виконавчому  провадженні. (з урахуванням уточнень від 17.09.2010року, вхід.№02-41/40239) (а.с.136,т.1).

       В обґрунтування позовних вимог позивач посилався, на те, що банк належним чином виконав свої обов’язки, встановлені кредитним договором шляхом своєчасної оплати розрахункових документів, наданих відповідачем. При цьому відповідачем не виконуються обов’язки, прийняті ним на себе відповідно до укладеного кредитного договору, зокрема щодо сплати процентів за користування кредитними коштами, а також щодо повернення у встановлений кредитним договором строк грошових коштів, одержаних відповідачем на підставі договору.

Рішенням господарського суду Донецької області від 21 вересня 2010року позовні вимоги Публічного  акціонерного товариства Промінвестбанк м. Київ в особі філії  «Пролетарське відділення ПАТ Промінвестбанк у місті Донецьк», м. Донецьк до Малого приватного підприємства «НЕП», м. Донецьк про стягнення 8703550,27грн. та звернення стягнення  на майно –задоволено частково. Стягнуто з Малого приватного підприємства “НЕП” на користь Публічного акціонерного товариства Промінвестбанк в особі філії “Пролетарське відділення ПАТ Промінвестбанк у місті Донецьк” заборгованість за кредитом у сумі 8 000 000 грн. 00 коп., відсотки у сумі 184 775 грн. 77 коп., пеню у сумі 259 387 грн. 25 коп., судові витрати по сплаті державного мита у сумі 25 500 грн. 25 коп., витрати на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 236 грн. 00 коп. Звернуто  стягнення заборгованості за кредитом у сумі 8 000 000 грн. 00 коп., відсотків у сумі 184 775 грн. 77 коп., пені у сумі 259 387 грн. 25 коп., судових витрат по сплаті державного мита у сумі 25 500 грн. 00 коп., витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу у сумі 236 грн. 00 коп. на предмет  іпотеки згідно іпотечного договору № 54-7/2007 від 06.03.2007р. –нежитлові приміщення площею 852,8 кв.м. у підвалі, на ІІ та ІІІ поверхах в будівлі гуртожитку літ. А-4, що зареєстровано в реєстрі прав власності на нерухоме майно за № 17101063, та розташоване за адресою: м. Донецьк, бульвар Шевченка, будинок 13, заставна вартість  - 4 500 000 грн. 00 коп., вартість згідно витягу № 12853372 від 12.12.2006р. КП Бюро технічної інвентаризації м. Донецька –211 367 грн. 00 коп.; підвальне приміщення площею 138,3 кв.м., в будівлі гуртожитку літ. А-4, що зареєстровано в реєстрі прав власності на нерухоме майно за № 1192738, та розташоване за адресою: м. Донецьк, бульвар Шевченка, будинок 13, заставна вартість –400 000 грн. 00 коп., вартість згідно витягу № 12853125 від 12.12.2006р. КП Бюро технічної інвентаризації м. Донецька –34 278 грн. 00 коп.; вбудоване приміщення площею 526,7 кв.м під офіс на І-му поверсі будівлі гуртожитку літ. А-4, що зареєстровано в реєстрі прав власності на нерухоме майно за № 5093973, та розташоване за адресою: м. Донецьк, бульвар Шевченка, будинок 13, заставна вартість –3 500 000 грн. 00 коп., вартість згідно витягу № 12853372 від 12.12.2006р. КП Бюро технічної інвентаризації м. Донецька –211 367 грн. 00 коп., вартість згідно витягу № 12852844 від 12.12.2006р. КП Бюро технічної інвентаризації             м. Донецька –130 543 грн. 00 коп., що належить Малому приватному підприємству “НЕП” (83023, м. Донецьк, вул. Шаповалова, буд. 3, ЄДРПОУ 20364017, п/р 26009301591504 у філії “Пролетарське відділення ПАТ Промінвестбанк в місті Донецьк”, код банку 334301) на користь Публічного акціонерного товариства Промінвестбанк (01001, м. Київ, пров. Шевченка, 12)  в особі філії “Пролетарське відділення ПАТ Промінвестбанк у місті Донецьк” (83030, м. Донецьк, вул. Октября, 12В, ЄДРПОУ 09334300). Вирішено реалізацію предмета іпотеки здійснити шляхом проведення прилюдних торгів.В іншій частині позову  відмовлено. Також вирішено відстрочити виконання рішення господарського суду Донецької області від 21.09.2010р. до 31.12.2010р.

Рішення господарського суду мотивовано тим, що позивач виконав свої договірні зобов’язання за договором шляхом оплати розрахункових документів відповідача. Проте, відповідач свої зобов’язання належним чином не виконував, відсотки своєчасно не сплачував, внаслідок чого за ним виникла заборгованість за відсотками у сумі             184 775,77 грн.

        04 жовтня 2010року господарським судом Донецької області  на виконання рішення від 21.09.2010року  виданий відповідний наказ.

        29 грудня 2010року відповідач звернувся до господарського суду Донецької області  із заявою про відстрочку виконання рішення суду, у зазначеній заяві відповідач просить відстрочити виконання рішення господарського суду Донецької області від 21 вересня 2010року по справі №1/15 до 31 березня 2011року, посилаючись на скрутний фінансовий стан підприємства.

          Ухвалою господарського суду Донецької області від 06 квітня 2011року відмовлено у задоволення заяви Малого приватного підприємства «НЕП» м. Донецьк, Донецької області про відстрочку виконання рішення господарського суду Донецької області від 21.09.2011року по справі №1/15.

         28 липня 2011року відповідач звернувся до господарського суду Донецької області із заявою (вхід.№02-41/36099) про  роз’яснення рішення від 21 вересня 2010року у справі №1/15.

       Ухвалою господарського суду від 08 серпня 2011року (суддя Курило Г.Є.)  заяву Малого приватного підприємства «НЕП», м. Донецьк про роз»яснення рішення суду  по справі №1/15 залишено без задоволення.

    Мале приватне підприємство «НЕП»м. Донецьк не погоджуючись з рішенням господарського суду, звернувся з апеляційною скаргою про скасування рішення.  Скаржник зазначає, що ним не укладався договір від 24.11.2009року, на який посилається суд у своєму рішенні, суд прийняв рішення з урахуванням договору, якого не існує, та саме з урахуванням цього договору нараховуються відсотки за користування кредитом.

        Позивач - Публічне акціонерне товариство «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк»в особі філії «Пролетарське відділення ПАТ Промінвестбанк у                 м. Донецьк  у відзиві на апеляційну скаргу  від 16 листопада 2011року (вхід.№02-41/19150) вважає  рішення господарського суду законним та обґрунтованим, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення.

    Згідно з положеннями ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішень місцевого господарського суду в повному обсязі.

У відповідності до п.п. 2, 3, 4 частини 3 ст.129 Конституції України, основними засадами судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом, забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні  перед судом їх переконливості.

Правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальності. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами (ст.ст. 42, ст.43 Господарського процесуального кодексу України).

    Вивчивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Донецьким апеляційним господарським судом встановлено:

 Між Акціонерним комерційним промислово-інвестиційним банком (закрите акціонерне товариство)   в   особі   філії   “Пролетарське   відділення   Промінвестбанку   в м. Донецьк” (правонаступником якого є позивач) та Малим приватним підприємством “НЕП” 06 березня 2007року був укладений  кредитний договір про відкриття кредитної лінії № 6-1/2007, відповідно до якого банк (позивач) зобов’язався надати позичальнику (відповідачу) кредит в формі кредитної лінії з лімітом, який не може перевищувати 6 750 000 грн. 00 коп.        

Відповідно до пункту 2.2 договору дата остаточного повернення кредиту –20.02.2010року. Заборгованість за кредитом зменшується за наступним графіком та не може перевищувати встановлений ліміт: з 25.07.2009р. –5 906 000 грн. 00 коп., з 25.08.2009р. –5 062 000 грн. 00 коп., з 25.09.2009р. –4 218 000 грн. 00 коп., з 25.10.2009р. –3 374 000 грн. 00 коп., з 25.11.2009р. –2 530 000 грн. 00 коп., з 25.12.2009р. –1 686 000 грн. 00 коп., з 25.01.2010р. –842 000 грн. 00 коп., з 20.02.2010р. –0 грн. 00 коп.

        Відповідно до пункту 3.2 договору з врахуванням змін, внесених договором від 24 листопада 2009року про внесення змін №9 до кредитного договору про відкриття кредитної лінії №6-1/2007 від 06.03.2007року (т.1, а.с.21), відсотки за користування кредитом нараховуються банком на суму фактичного щоденного залишку заборгованості за отриманими коштами та сплачуються позичальником, виходячи із встановленої банком відсоткової ставки у розмірі 20 відсотків річних. Нарахування банком відсотків здійснюється з дати першої оплати розрахункових документів позичальника з позичкового рахунку по дату повного і остаточного повернення всіх отриманих в межах кредитної лінії коштів. При розрахунку процентів використовується метод “факт/факт”, виходячи із фактичної кількості днів у місяці та у році. Проценти нараховуються банком та сплачуються позичальником щомісячно в останній робочий день місяця за період з дати першої видачі по останній робочий день поточного місяця, виходячи з фактичної кількості календарних днів поточного місяця, в якому наданий кредит, та надалі в останній робочий день поточного місяця, виходячи з фактичної кількості календарних днів поточного місяця, а також в день остаточного повернення кредиту, визначеного пунктом 2.1, 2.2 договору. Проценти за грудень місяць нараховуються банком та сплачуються позичальником в останній робочий день цього місяця, виходячи з фактичної кількості календарних днів цього місяця.

        У випадку, якщо банком застосована до позичальника неустойка у вигляді пені, остання нараховується  банком з дати виникнення обставин, що є підставою для застосування пені, до дати припинення цих обставин  включно, та сплачується позичальником у порядку, передбаченому п.3.2 договору для нарахування та сплати відсотків, на рахунок, номер якого повідомляється банком позичальнику негайно після його відкриття. (п.3.5 договору)

Згідно до пункту 4.2.6 кредитного договору позичальник зобов’язався незалежно від настання кінцевого строку погашення кредиту сплатити заборгованість за кредитом, нараховані плату за кредит та неустойку за умови настання обставин, вказаних в пункті 4.3.4 договору, яким сторони передбачили, що банк має право вимагати від позичальника (незалежно від настання строку остаточного повернення всіх одержаних в межах кредитної лінії сум кредиту) сплати у повному обсязі заборгованості за кредитом та/або плати за кредит, та/або відсотків за неправомірне користування кредитом, та/або суму неустойки, передбачених договором, у випадку, коли позичальник не виконав у строк свої обов’язки по поверненню кредиту та/або сплаті відсотків за надання кредиту, та/або плати за кредит, та/або інші обов’язки по сплаті грошових коштів, передбачені цим договором.

Пунктом 5.2 договору передбачено, що за несвоєчасну сплату суми кредиту та/або відсотків за надання кредиту та/або плати за кредит, та/або відсотків за неправомірне користування кредитом позичальник сплачує банку пеню, яка обчислюється від суми простроченого платежу у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діє у період прострочення та нараховується щоденно.

      Договір підписаний обома сторонами та скріплений печатками підприємств.

      Додатково сторонами були укладені додаткові угоди №1,2 від 19.02.2008р., 15.04.2008р. до кредитного договору про відкриття кредитної лінії №6-1/2007 від 06.03.2007року та договори про внесення змін №4,5,6,7,8,9 від 19.01.2009р., від 30.04.2009р., від 01.06.2009р., від 20.11.2009р., від 24.11.2009р. до кредитного договору. (т.1, а.с.13-21)

      Оцінивши договір, з якого виникли цивільні права та обов’язки сторін, суд дійшов висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є договором кредиту, який підпадає під правове регулювання норм §2 глави 71 Цивільного кодексу України та  ст. 345-346  ГК України.

       Виконання зобов’язань за кредитним договором про відкриття кредитної лінії № 6-1/2007 від 06.03.2007р. було забезпечено іпотечним договором № 54-7/2007 від 06.03.2007р., згідно з яким предметом іпотеки є :  нежитлові приміщення площею 852,8 кв.м. у підвалі, на ІІ та ІІІ поверхах в будівлі гуртожитку літ. А-4, що зареєстровано в реєстрі прав власності на нерухоме майно за № 17101063, та розташоване за адресою: м. Донецьк, бульвар Шевченка, будинок 13. Заставна вартість  - 4 500 000 грн. 00 коп. Вартість згідно витягу № 12853372 від 12.12.2006р. КП Бюро технічної інвентаризації   м. Донецька –211 367 грн. 00 коп.; підвальне приміщення площею 138,3 кв.м., в будівлі гуртожитку літ. А-4, що зареєстровано в реєстрі прав власності на нерухоме майно за № 1192738, та розташоване за адресою: м. Донецьк, бульвар Шевченка, будинок 13. Заставна вартість –400 000 грн. 00 коп. Вартість згідно витягу № 12853125 від 12.12.2006р. КП Бюро технічної інвентаризації м. Донецька –34 278 грн. 00 коп.; вбудоване приміщення площею 526,7 кв.м під офіс на І-му поверсі будівлі гуртожитку літ. А-4, що зареєстровано в реєстрі прав власності на нерухоме майно за № 5093973, та розташоване за адресою:                м. Донецьк, бульвар Шевченка, будинок 13. Заставна вартість –3 500 000 грн. 00 коп. Вартість згідно витягу № 12853372 від 12.12.2006р. КП Бюро технічної інвентаризації м. Донецька –211 367 грн. 00 коп. Вартість згідно витягу № 12852844 від 12.12.2006р. КП Бюро технічної інвентаризації м. Донецька –130 543 грн. 00 коп. Загальна заставна вартість предмету іпотеки з врахуванням змін, внесених договором від 15.04.2008р., становить 16 700 000 грн. 00 коп.

       15 квітня 2008року між тими ж  сторонами укладено договір  про внесення змін до іпотечного договору №54-7/2007 від 06.03.2007року посвідченого 06.03.2007року приватним нотаріусом Донецького міського нотаріального округу ОСОБА_5 по реєстру №1073 про внесення змін до п.1.1 та п.1.4 Іпотечного договору.

       Сторонами дотримані вимоги до укладання правочинів, встановлені ст.207 Цивільного кодексу України (далі –ЦК України), кредитний договір та додаткові угоди до нього підписані уповноваженими представниками та скріплені печатками підприємств.

        Листом від 23.11.2009року  вих. №01-44/2804 (т.1,а.с.33) банк звернувся до відповідача з вимогою щодо  сплати нарахованих процентів за користування кредитними коштами у розмірі 114657,53грн.

        Згідно розрахунку філії «Пролетарського відділення ПАТ Промінвестбанк в                  м. Донецьк»(т.1, а.с.137) заборгованість відповідача станом на  10 вересня 2010року  складає 8703550,27грн., з них 8000000,00грн. –прострочена сума кредиту, 184775,77грн. -  заборгованість по відсоткам за користування кредитними коштами, 497616,43грн. –пеня.

Ані місцевому господарському суду, ані на стадії апеляційного провадження до матеріалів справи апелянтом не представлено доказів належного, повного та своєчасного виконання зобов'язань за кредитним договором №6-1/2007  від 06.03.2007р., або доказів на спростування наявності невиконаних зобов’язань та розміру заборгованості, що заявлена позивачем. Факт наявності заборгованості за кредитним договором підтверджується матеріалами справи.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, Донецький апеляційний господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги  виходячи з наступного.

В силу ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до ст. 526 Цивільного Кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов’язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов’язковим для виконання сторонами.

За своєю правовою природою договір №6-1/2007 від 06.03.2007р. є кредитними договором, згідно з яким за приписами ст.1054 Цивільного кодексу України,  банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 глави 71 Цивільного кодексу України, якщо інше не встановлено параграфом 2 і не випливає із суті кредитного договору.    

Позикодавець  має  право  на  одержання  від  позичальника процентів від суми позики,  якщо інше не встановлено договором або законом.  Розмір  і  порядок  одержання  процентів  встановлюються договором.  Якщо  договором  не встановлений розмір процентів,  їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного  банку України. У разі відсутності іншої домовленості  сторін  проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики (ст. 1048 Цивільного кодексу України).

Позика вважається повернутою в момент зарахування грошової суми, що позичалася, на банківський рахунок позикодавця (ч. 3 ст. 1049 Цивільного кодексу України).

Згідно зі ст. 1050 Цивільного кодексу України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов'язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу. Якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

За умовами ст. 599 Цивільного кодексу України, зобов’язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 Цивільного кодексу України).

Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання (ч. 1 ст.550 Цивільного кодексу України). Сплата неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов'язку в натурі (ч. 1 ст. 552 Цивільного кодексу України).  

Правовідносини, що випливають з договорів іпотеки, регулюються параграфом 6 глави 49 Цивільного кодексу України, Законом України “Про іпотеку”.

Згідно ст. 575 Цивільного кодексу України іпотека є окремим видом застав. Так, згідно частини першої зазначеної статті іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Відповідно до ст. 1 Закону України “Про іпотеку” та ст. 572 Цивільного кодексу України, іпотека -  вид  забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні  іпотекодавця, згідно  з  яким  іпотекодержатель має право  в  разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх  вимог  за  рахунок  предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

За приписами ст. 3 Закону України “Про іпотеку”, іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною  до  припинення  основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. У разі порушення боржником основного зобов'язання  відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами.

За рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання (ч. 1 ст. 7 Закону “Про іпотеку”).

У разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення   на   предмет  іпотеки  здійснюється  на підставі рішення суду,  виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (ст. 33 Закону України “Про іпотеку”).

Згідно зі ст. 35 Закону України “Про іпотеку” (в редакції, яка діяла на момент направлення позивачем вимоги іпотекодавцям) у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Положення частини  першої  цієї  статті  не  є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у  будь-який  час  за захистом  своїх  порушених  прав  до  суду у встановленому законом порядку.

За приписами ст. 41 Закону України “Про іпотеку” реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом  продажу на прилюдних торгах у межах процедури  виконавчого провадження, передбаченої Законом України “Про виконавче провадження”, з дотриманням вимог цього Закону.

        Боржник вправі до дня продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах виконати вимогу за основним зобов'язанням чи ту її частину, виконання якої прострочено, разом з відшкодуванням будь-яких витрат та збитків, завданих іпотекодержателю, включаючи судові витрати, витрати на оплату винагороди залученим експертам (оцінювачам, юристам), витрати на підготовку до проведення прилюдних торгів тощо. Таке виконання є підставою для припинення реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах. Умови договорів, що обмежують це право боржника, є недійсними (ст. 42 Закону України “Про іпотеку”).

Відповідачем не надано доказів належного та своєчасного виконання ним зобов’язань за кредитним договором №6-1/2007 від 06.03.2007р., матеріалами справи підтверджується порушення МПП «НЕП» зобов”язань за договором №6-1/2007 від 06.03.2007р., тому позивач набув право звернення стягнення на предмет  іпотеки згідно іпотечного договору № 54-7/2007 від 06.03.2007р. для задоволення вимог за кредитними договором .

        Враховуючи вищевикладене, вірним є висновок місцевого господарського суду про задоволення вимог позивача про стягнення заборгованості за кредитним договором у розмірі 8703550,27грн., яка складається із заборгованості за кредитом 8000000,00грн., процентів 184775,77грн., пені, яка обчислюється від суми простроченого платежу по кредиту, у розмірі подвійної облікової ставки НБУ –497616,43грн., пені, яка обчислюється від суми простроченого платежу по нарахованим відсоткам, у розмірі подвійної облікової ставки НБУ –21158,07грн., звернути стягнення на нерухоме майно, передане в іпотеку на підставі іпотечного договору №54-7/2007 від 06.03.2007року, посвідченого ОСОБА_5, приватним нотаріусом Донецького міського  нотаріального округу та зареєстрований у реєстрі за №1073, шляхом проведення прилюдних торгів у виконавчому  провадженні.

         Крім того колегія Донецького апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду  щодо задоволення клопотання відповідача про зменшення пені та відстрочки виконання рішення на підставі  п.3 ст.83 Господарского процесуального кодексу України , ст.551 Цивільного кодексу України, ст.233 Господарського кодексу України та враховуючи  надані відповідачем докази несприятливих умов для виконання зобов’язань, скрутного фінансового становища відповідача, матеріальні інтереси обох сторін щодо зменшення розміру пені на 50% та відстрочки виконання рішення.

         Судова колегія Донецького апеляційного господарського суду  дійшла висновку, що доводи заявника, викладені в апеляційній скарзі не обґрунтовані, не доведені належними та допустимими доказами в розумінні ст.33, ст.34 Господарського процесуального кодексу України та спростовуються наявними в матеріалах справи документами.

         За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Донецької області від 21.09.2010року по справі №1/15 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Малого приватного підприємства «НЕП», м. Донецьк  –без задоволення.

         Посилання скаржника у апеляційній скарзі на те, що рішення господарського суду Донецької області від 21 вересня 2010року прийняте з урахуванням договору від 24.11.2009року, якого не існує, крім того, зазначає, що саме з урахуванням цього неіснуючого договору нараховуються відсотки за користування кредиту, апеляційним  судом не приймаються за наступних підстав.

         Матеріалами справи (т.1, а.с.21) підтверджується, що між позивачем та МПП «НЕП» 24 листопада 2009року був укладений договір про внесення змін №9 до кредитного договору про відкриття кредитної лінії №№6-1/2007 від 06.03.2007року. Договір підписаний відповідачем в особі  директора ОСОБА_6 та скріплений печаткою підприємства відповідача. Саме цим договором і були внесені зміни до  п.3.2 кредитного договору від 06.03.2007року щодо зміни відсоткової ставки. Тож у суду відсутні підстави вважати, що договір 24.11.2010року між сторонами у справі не укладався.

      Результати апеляційного провадження у справі №1/15 оголошені в судовому засіданні.    

     Керуючись ст. ст. 99, 101, 102, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

                                   П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Малого приватного підприємства «НЕП», м. Донецьк  на рішення господарського суду Донецької області від 21.09.2010року  по справі №1/15 –залишити без задоволення.

Рішення  господарського суду Донецької області від 21.09.2010року по справі №1/15- залишити без змін.

       Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Вищого господарського суду України у касаційному порядку через Донецький апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів.

Головуючий                                                                                          Кододова О.В.

Судді:                                                                                                Геза Т.Д.

                                                                                                  Малашкевич С.А.

Надруковано 5 екз.: 1-позивачу, 1-відповідачу, 1-у справу, 1-ДАГС, 1-ГСДО .