копія
Справа № 11-172/2008 року головуючий в І-ій інстанції: Коваль Ф.І.
категорія: ст. 364 ч. 2 КК України доповідач: Шершун В.В.
ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
«25» березня 2008 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого-судді: Шершуна В.В.,
суддів: Дуфнік Л.М., Ващенка С.Є.,
з участю прокурора: Войтюка М.П.,
та захисника: ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_2 на вирок Деражнянського районного суду Хмельницької області від «12» грудня 2007 року.
Цим вироком
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, гр-на України, уродженця м. Черкаси, жителя АДРЕСА_1, з вищою освітою, працюючого директором ТОВ «Агрофірма «Сільгоспопт»», одруженого, на утриманні 1 неповнолітня дитина, раніше не судимого, -
засуджено за ст. 364 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавлення права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, строком на 2 роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України засудженого звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, зобов'язавши його повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну свого місця проживання.
Провадження за позовом прокурора в інтересах держави закрито у зв'язку з відмовою прокурора підтримувати його в судовому засіданні.
Міру запобіжного заходу засудженому до вступу вироку в закону силу залишено попередню - підписку про невиїзд.
Згідно вироку місцевого суду Деражнянським відділенням Летичівської МДПІ цілісний майновий комплекс ВАТ «Комаровецьке ХПП», що розташований в смт. Вовковинці Деражнянського р-ну, Хмельницької обл., був проданий по біржовій угоді від 14 серпня 2003 року через товарну біржу «Подільська» ВАТ «Фондова компанія ОРТ»». Згідно з договором від 05 вересня 2003 року вказаний майновий комплекс цим товариством було передано в оренду ТОВ «Агроекспорт» в м. Хмельницькому. Останнє відповідно до акту від 17 грудня 2003 року прийняло від «Комаровецьке ХПП» на відповідальне зберігання зерно державного матеріального резерву, а саме: зерно пшениці 6-го класу в кількості 26 484 кг., зерно жита в кількості 57 107 кг., зерно ячменю 1-го класу в кількості 18 950 кг. і зерно ячменю 3-го класу в кількості 36 905 кг.
ОСОБА_1, обіймаючи посаду заступника директора ТОВ «Агроекспорт» та зловживаючи своїм службовим становищем, в особистих інтересах, всупереч вимогам ЗУ «Про державний матеріальний резерв», в період з 17 грудня 2003 року по червень 2004 року допустив самовільне відчуження зерна державного матеріального резерву.
Так, ОСОБА_1 здійснив продаж 8 798 кг. зерна приватному підприємцю ОСОБА_3, 20 200 кг. зерна пшениці приватному підприємству «Крупосвіт», а також переробив на головному підприємстві ТОВ «Агроекспорт» в м. Хмельницькому зерно ячменю в кількості 55 855 кг. і зерно пшениці в кількості 6 284 кг. на крупу, яку реалізував. Своїми діями по самовільному відчуженню зерна державного матеріального резерву в кількості 91 137 кг. вартістю 45 700 грн. ОСОБА_1 заподіяно тяжкі наслідки державним інтересам.
В апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить вирок скасувати, а справу щодо ОСОБА_1 провадженням закрити за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України.
При цьому апелянт посилається на допущені судом першої інстанції істотні порушення кримінально-процесуального закону, які, на його думку, полягають в тому, що справа була порушена за фактом вчинення злочину, в цей період ОСОБА_1 допитувався в якості свідка попереджався про кримінальну відповідальність за ст.ст. 383, 384 КК України, чим, на думку захисника було порушено право на захист ОСОБА_1
Адвокат вважає, що органи слідства та суд допустили однобічність та неповноту, яка полягає в тому, що звинувачуючи ОСОБА_1 в продажу і переміщенні зерна зі складу, органи слідства і суд не врахували, що він не був матеріально-відповідальною особою, а тому не міг без участі директора «Агроекспорт» ОСОБА_6 розпоряджатися майном, а підпис ОСОБА_1 в акті від 17.12.2003 року про передачу зерна на зберігання не може бути підставою для покладення на нього відповідальності за збереження зерна держрезерву.
На думку захисника, оскільки зерно держрезерву зберігають разом з іншим зерном і облік його був знеособлений, ОСОБА_1, приймаючи рішення про переміщення зерна або його реалізацію не міг знати, що воно належить держрезерву, оскільки не відповідав за бухгалтерський облік.
Крім того, захисник вказує, що будь-яких доказів, які б свідчили про участь ОСОБА_1 в таких переміщеннях зерна не здобуто, а показам свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 судом дана невірна оцінка.
Також, як вказує апелянт, документи на відчуження зерна ОСОБА_1 не підписував. Крім того захисник вважає, що діями ОСОБА_1 не спричинена будь-яка істотна шкода, оскільки прокурор від заявлених позовних вимог відмовився, а будь-який інший позов по справі не заявлений.
Заслухавши доповідача, доводи засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах захисника на підтримку апеляції, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає задоволенню.
Висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_1 у зловживанні службовим становищем, яке спричинило тяжкі наслідки при зазначених у вироку обставинах, відповідає матеріалам справи і ґрунтується на досліджених в судовому засіданні доказах.
Суд першої інстанції дав правильну оцінку показам ОСОБА_1 про непричетність до інкримінованих йому злочинів, вказавши, що такі покази дані з метою ухилитись від відповідальності, оскільки вина засудженого доведена комплексом доказів, зібраних по справі.
Так, як видно зі статуту ТОВ «Агроекспорт», ОСОБА_1 і ОСОБА_6 були єдиними співвласниками цього товариства, а тому розподіл між ними посад - директора та заступника директора носив формальний характер. При цьому, як видно з договору оренди цілісного майнового комплексу від 23.06.2004 року, заключного між ПП ОСОБА_1 та ТОВ «Агроекспорт», об'єктом якого був цілісний майновий комплекс «Комаровецьке ХПП», останнє належало ОСОБА_1 на підставі біржової угоди № 0305 купівлі-продажу нерухомого майна від 14.08.2003 року.
В зв'язку з цим, слід вважати, що договір оренди цілісного майнового комплексу від 05.09.2003 року між ТОВ «Агроекспорт» і ВАТ «Фондова компанія ОРТ»» про передачу в оренду цілісного майнового комплексу «Комаровецьке ХПП» носило формальний характер, а між ОСОБА_6 та ОСОБА_1 склалась домовленість про розподіл зон впливу. До зони впливу ОСОБА_1 увійшло і «Комаровецьке ХПП». Про це свідчать і покази ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_8 ро те, що всі питання по Комаровецькому ХПП вирішувались саме ОСОБА_1
Цей же факт підтверджується актом від 17.12.2003 року про передачу від ВАТ «Комаровецьке ХПП» до філії «Комаровецьке ХПП» ТОВ «Агроекспорт» зерна держрезерву, а саме: пшениці 6-го класу в кількості 26 484 кг., жита в кількості 57 107 кг., ячменю 1-го класу в кількості 18 950 кг. і ячменю 3-го класу в кількості 36 905 кг., який підписаний ОСОБА_1 та ОСОБА_4. Даний факт визнав ОСОБА_1, а також підтвердили свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_4.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про те, що саме ОСОБА_1 повинен нести відповідальність за зерно державного резерву, яке перебувало на території Комаровецького ХПП, - правомірний.
Самовільне відчуження даного зерна підтверджується актом від 10.06.2005 року, який складено головним спеціалістом Західного КРВ Держкомітету з державного матеріального резерву.
Факт переміщення 30 680 кг. та 55 855 кг. ячменю з Комаровецького ХПП на склад ТОВ «Агроекспорт» підтверджується товаротранспортними накладними № 007155 від 17.12.2003 року, № 007160 від 23.12.2003 року, № 007157 від 18.12.2003 року, № 007071 від 11.02.2004 року, № 007172 від 12.02.2004 року, № 007173 від 23.02.2004 року, № 007174 від 16.02.2004 року, № 007175 від 23.02.2004 року, № 34 від 08.12.2003 року, № 37 від 23.12.2004 року та наказами № 32 від 17.12.2003 року, № 33 від 18.12.2003 року, № 36 від 24.12.2003 року, № 4 від 11.02.2004 року, № 5 від 12.02.2004 року, № 6 від 13.02.2004 року, № 7 від 16.02.2004 року, № 8 від 23.02.2004 року.
Факт переміщення 6 824 кг. пшениці з Комаровецького ХПП на склад ТОВ «Агроекспорт» доведено накладними № 007168 від 16.01.2004 року, № 007170 від 10.02.2004 року, № 007171 від 11.02.2004 року, № 007195 від 17.03.2004 року, № 007117 від 01.06.2006 року та наказами № 1 від 16.01.2004 року, № 3 від 10.02.2004 року, № 4 від 11.02.2004 року, № 19 від 17.03.2004 року, № 34 від 01.06.2004 року.
Відчуження 8 798 кг. жита з державного резерву приватному підприємцю ОСОБА_3 доведено товаротранспортними накладними № 007169 від 19.01.2004 року, наказом № 21 від 19.01.2004 року, податковою накладною № 10, наказом № 10 від 19.01.2004 року, платіжними дорученнями № 3 від 22.01.2004 року, № 4 від 26.01.2004 року, № 7 від 29.01.2004 року.
Відчуження 20 200 кг. зерна пшениці підприємству «Крупосвіт» доведено товаротранспортною накладною № 007101 від 23.03.2004 року, наказом № 22 від 23 березня 2004 року, накладною № 37 від 16.03.2004 року, довіреністю № 049474 від 16.03.2004 року, податковою накладною № 37 від 16.03.2004 року, рахунком-фактурою № 13 від 10 березня 2004 року.
Вивезення всього вищенаведеного зерна зафіксовано в журналі реєстрації зважування вантажів на автомобільних вагах Комаровецького ХПП.
В той же час, як видно з Відомості про рух зерна на філії «Комаровецьке ХПП», в грудні 2003 року, січні-червні 2004 року, зерна, належного ТОВ «Агроекспорт» не було, що підтверджує вивезення з філії зерна, належного держрезерву.
Як видно з показів ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_8, всі вивезення зерна, належного держрезерву, проводилось виключно за наказом ОСОБА_1
Названим доказам суд першої інстанції дав правильну оцінку з точки зору їх достатності, допустимості, достовірності та відносності і правильно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ст. 364 ч. 2 КК України, оскільки він, являючись посадовою особою суб'єкта підприємницької діяльності, умисно, в інших особистих інтересах, використовував своє службове становище всупереч інтересам служби, чим завдав тяжких наслідків державним інтересам.
При цьому колегія суддів не приймає до уваги твердження апелянта про порушення права на захист ОСОБА_1 в ході досудового слідства, оскільки в ході його допиту в якості свідка, він давав такі ж покази, як і в ході допиту його в якості обвинуваченого та підсудного і, його покази в якості свідка не вплинули на його обвинувачення.
Що ж до твердження захисту про те, що ОСОБА_1 не міг самостійно розпоряджатись майном, оскільки не був матеріально відповідальною особою, то судова колегія не може прийняти їх, оскільки встановлено, що ОСОБА_1 був співвласником підприємства, займав в ньому відповідальне посадове становище, а отже міг розпоряджатись майном, яке було у віданні підприємства.
Оскільки встановлено, що в період відчуження зерна держрезерву, на Комаровецькому ХПП не було зерна, належного ТОВ «Агроекспорт», судова колегія не приймає до уваги твердження апелянта про те, що облік зерна був знеособлений, а тому ОСОБА_1 не знав, що відчужує зерно держрезерву.
В зв'язку з цим, колегія суддів також вважає, що безпідставним є твердження апелянта про неправильну оцінку судом першої інстанції показів свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 ОСОБА_7.
На думку колегії суддів, для кваліфікації дій ОСОБА_1 не має істотного значення відмова прокурора від стягнення збитків на користь держави, оскільки послідуюча, після порушення кримінальної справи, закладка на збереження розтраченого зерна не звільняє винного від відповідальності за його розтрату.
Міра покарання ОСОБА_1 призначена з дотриманням вимог ст. 65 КК України - з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.
При цьому суд правильно врахував, що ОСОБА_1 раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину, і обґрунтовано призначив йому мінімальне покарання в межах санкції ст. 364 ч. 2 КК України та звільнив його від відбування покарання з випробуванням з застосуванням ст. 75 КК України.
Підстав для пом'якшення ОСОБА_1 покарання судова колегія не вбачає.
За таких обставин, враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів судової палати з кримінальних справ
у х в а л и л а :
Залишити вирок Деражнянського райсуду Хмельницької області від 12 грудня 2007 року щодо ОСОБА_1 без змін, а апеляцію захисника ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 - без задоволення.
Головуючий: /підпис/
судді: /підпис/
Копія вірна, згідно оригіналу
cуддя апеляційного суду Шершун В.В.